Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1335/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1729/2014 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1335/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO DE APELACION Nº 1729/2.014
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
______________________________________
En Málaga, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 1729/2.014, interpuesto por DOÑA Consuelo ,
representada por el Procurador Sr. Radón Reyna y asistida por la Abogada Sra. Recondo Pérez, contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número SEIS de Málaga y como parte
apelada el AYUNTAMIENTO DE CÁRTAMA , representado y asistido por el Abogado del SEPRAM, Sr. Baena
Gordillo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación indicada, se interpuso en nombre de DOÑA Consuelo , recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Cártama, de fecha 21 de enero de 2010, en el expediente de disciplina urbanística NUM002 , por la que se ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada y la demolición de lo construido, en referencia a la edificación que se realiza en la zona conocida como 'la Zahorilla', parcela NUM000 del polígono NUM001 , por parte de la demandante.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia, en fecha 4 de marzo de 2.014 , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1729/2.014.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender, en suma, que el procedimiento no había incurrido en ningún vicio formal, que originara la nulidad del procedimiento. Establece, al hilo de las alegaciones formuladas por el actor en su demanda: que no se han acompañado elementos de prueba fehacientes y objetivos que desvirtúen que tanto el agente de la autoridad como el inspector iban documentados, que el procedimiento de restablecimiento se había notificado correctamente, que el mismo no había caducado. En cuanto al fondo, determina la Sentencia apelada que se trata de una obra nueva, sin que sea posible su inclusión en el artículo 52.1 letra c) y d) de la LOUA; tratándose de obras que no son compatibles con la ordenación urbanística, por lo que no son susceptibles de legalización; no siendo posible que la licencia sea concedida por silencio positivo, remitiéndose expresamente a la Doctrina asentada por el Tribunal Supremo, así como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Málaga. Por último, la Sentencia establece que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y que no existe prejudicialidad penal, por la existencia de un procedimiento penal abierto, en la medida que son dos procedimientos que deben ser desarrollados de forma coordinada, pero son independientes entre sí y se pueden desarrollar de forma paralela, pues así lo reconoce el artículo 186.2 de la LOUA.

La parte apelante denuncia la Sentencia de instancia, sobre la base de los siguientes argumentos: 1.- Falta de motivación y de valoración de la prueba. Infracción e inaplicación del artículo 218 de la LEC , en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ ; artículo 218 de la LEC , sobre incongruencia omisiva; y el artículo 24 de la Constitución . En esencia denuncia que el Juez de instancia omite cualquier pronunciamiento sobre la prueba pericial aportada por la parte actora, que determinaba que la ampliación realizada tiene una superficie de 90,38 m2.

2.- Infracción e inaplicación del artículo 4 de la LRJPAC, debiendo haber sido suspendido este procedimiento a resultas del procedimiento penal.

3.- Se trata de obras legalizables, habiéndose infringido los artículos 182 y 183 de la LOUA.

4.- Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 172.5 de la LOUA, la licencia ha sido otorgada por silencio positivo.

5.- Falta de notificación en forma de las resoluciones administrativas.

6.- La caducidad del procedimiento.

7.- Infracción del principio de proporcionalidad.

8.- Falta de competencia de la Junta de Gobierno Local.

9.- Prejudicialidad penal.

La Administración apelada, se remite a los propios fundamentos de la Sentencia impugnada, por resultar ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Fijadas las posturas discrepantes, precisar que el apelante considera la sentencia apelada contraria a Derecho, ante todo, al omitir cuestiones convenientemente expuestas en la instancia. En esencia denuncia que el Juez de instancia omite cualquier pronunciamiento sobre la prueba pericial aportada por la parte actora, que determinaba que la ampliación realizada tiene una superficie de 90,38 m2.

Respecto a dicha primera alegación de incongruencia, a pesar de lo afirmado en este sentido por la recurrente, lo cierto es que la sentencia apelada aborda directamente la cuestión planteada por aquél, relacionada con la improcedencia o inadecuación a Derecho de la actividad administrativa impugnada, que, como se ha visto, no era otra que la citada resolución dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Cártama, de fecha 21 de enero de 2010, en el expediente de disciplina urbanística NUM002 , por la que se ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada y la demolición de lo construido, en referencia a la edificación que se realiza en la zona conocida como 'la Zahorilla', parcela NUM000 del polígono NUM001 , por parte de la demandante. A tales efectos, la Sentencia recurrida identifica claramente las pretensiones de la actora y basta analizar el contenido de la misma para concluir que se contestan una por una a las alegaciones de las partes; resultando que los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada justifican, en congruencia con la exposición de hechos y de derechos, el sentido del fallo.

Expuesto el contenido de la sentencia objeto de autos, debemos precisar, al hilo de las alegaciones formuladas por el actor, que sobre todo ello, no debe olvidarse que la garantía de la necesaria fundamentación de la sentencia ( artículo 120 CE ) y del derecho a la tutela efectiva ( artículo 24 CE ), también se obtiene mediante la desestimación implícita o tácita de las alegaciones formuladas. Como el Tribunal Constitucional declaró en su Sentencia 2/1992 '..las exigencias de motivación que el artículo 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario (..), el silencio del órgano judicial respecto de alguna de las cuestiones suscitadas por las partes, puede resultar ajustado a las exigencias del artículo 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante..' (en el mismo sentido SSTC 175/90 , 40/93 , 246/93 y 46/96 , entre otras). Recogiendo la tesis constitucional expuesta, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 31 de octubre de 1995 , declaró que '..la amplitud de la motivación de los autos y sentencias judiciales (..) no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, puesto que ello es instrumento necesario para poner claramente de manifiesto el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico - artículo 9.1 de la Constitución -, así como para facilitar a las partes su convicción sobre la corrección o incorrección jurídica de la decisión judicial a efectos de los posibles recursos..'.

Pues bien, en el presente caso, aunque la respuesta dada a aquellas alegaciones pudiera ser escueta o no responder a las expectativas del apelante, lo cierto es que dicha respuesta o valoración de prueba existió en los términos siguientes: De los Informes emitidos por el Arquitecto Municipal ( Folios 20 a 23; 54 a 58 y 61 del expediente administrativo), se desprende que las obras sobre las que se acuerda el restablecimiento de la legalidad urbanística consistieron en la construcción de una vivienda unifamiliar; dicha construcción se adosa a otra construcción preexistente. La referida parcela tiene una superficie de 4.136 m2, no alcanzando la superficie mínima edificable: Dichas obras se ejecutaron sin contar con Proyecto de Actuación, ni licencia urbanística, estando clasificado el suelo donde se realiza la construcción, como NO URBANIZABLE COMÚN DE GRADO 1.

Partiendo de tales datos, si examinamos la demanda, denuncia las supuestas ilegalidades, fundamentando su planteamiento tanto en vía administrativa, como judicial, en negar que hubiese ejecutado una ampliación de la vivienda u obra nueva, sino que se trataban de obras de reforma por el estado de deterioro que se encontraba la edificación.

En consecuencia, el Juez en coherencia con lo planteado por la actora, y en atención a los motivos que la Resolución administrativa contenía para acordar el restablecimiento de legalidad urbanística, parte del hecho que estamos ante una obra nueva, sin que sin que sea posible su inclusión en el artículo 52.1 letra c) y d) de la LOUA. Por otro lado afirma, confirmando los términos de la resolución administrativa impugnada, que nos encontramos ante una zona de suelo no urbanizable común de grado 1, no siendo compatible dicha construcción, y ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 281 de las NNSS, al no haberse aportado Proyecto de actuación, sin justificar la vinculación y la finalidad acorde con la clasificación de suelo no urbanizable común de grado 1. A mayor, tampoco sería legalizable, porque no se respeta la superficie mínima exigible de la parcela para poder realizar la construcción, conforme al artículo 325 de las NNSS, dicha superficie debe ser de 9.054 m2, mientras que la parcela posee en realidad 4.136 m2. Por último, como corolario, añade que de conformidad con el artículo 288 letra c) de las NNSS, no se permite que en la mima parcela con la superficie mínima exigible pueda existir mas de una construcción, cuestión esta que tampoco se cumple en presente supuesto.

Conforme a lo indicado, el Juez a quo dio debida respuesta al actor, al hilo de las alegaciones vertidas en su demanda, confirmando la resolución administrativa impugnada, que se sustentaba legalmente en los anteriores extremos. El silencio del órgano judicial respecto al Informe aportado por el actor, no vulnera las exigencias del artículo 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, se ha acreditado que la Sentencia judicial se apoya en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, teniendo presente que el contenido de dicho Informe no incide en la Resolución administrativa impugnada, que basaba la demolición, no en atención a los metros cuadrados de lo construido, sino en el hecho de haber construido una obra nueva, sin contar con Proyecto de actuación, ni licencia urbanística, estando clasificado el suelo como NO URBANIZABLE COMÚN DE GRADO 1; ordenando la parte dispositiva de la Resolución impugnada que la actora procediese a la restitución de la legalidad urbanística vulnerada, mediante la demolición de las obras realizadas, pero sin especificar metros cuadrados.

En su caso, y tal como indica la Administración demandada, sería en el trámite de ejecución de la Sentencia apelada, cuando podría plantearse si la orden de demolición afectaba a más o menos metros.

Por tanto, desde una perspectiva constitucional no puede concluirse en la insuficiencia de la justificación incorporada a la decisión judicial impugnada.



TERCERO.- Respecto al resto de motivos impugnados por vía del recurso de apelación, resultan ser una mera reproducción de los argumentos que esgrimió en su demanda, sin contener una crítica de la sentencia impugnada, que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. En consecuencia, hay que recordar que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia . La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión , que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en los términos en que se hizo.



CUARTO.- Por otra parte ha de tenerse en cuenta que como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 ( recurso 11433/1991 ) ' Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.



QUINTO. - Tomando en consideración lo expuesto, y siendo el resto de los argumentos vertidos en sede de apelación una mera reproducción de los vertidos en primera instancia, que han sido solventados por el Juez de instancia, con precisión, uno por uno; nos lleva a esta Sala a hacer suyos los acertados razonamientos de la doctrina expuesta por el juez de instancia en la sentencia apelada, que se encuentra perfectamente motivada, en tanto en cuanto que en su fundamentación jurídica explica con claridad los motivos por los que considera que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho en los particulares concretamente señalados.

En consecuencia, corresponde, por tanto, la desestimación del recurso de apelación por el concurso de las anteriores consideraciones.



SEXTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación; y visto el resultado adverso para la parte apelante, procede condenar a su pago a la misma.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número SEIS de Málaga, en los autos antes mencionados, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-