Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1337/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 710/2017 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 710/2017 .
Registro General Núm. 3.092/2017.
Sentencia nº 1337/20
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Doña María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a dos de julio del año dos mil veinte.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 710/2017, interpuesto por
don Porfirio , representado por el Procurador don Jaime Blasco Rodríguez, y defendido por Letrado, contra la
Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía
del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 11 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 19 de julio del 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por la que se acuerda: 1º Requerir a don Porfirio la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 9.159,60 euros.

2º Imponerle la obligación de reponer las cosas a su estado original en el plazo de un mes.

3º Apercibirle de que en caso de incumplimiento se procedería a la ejecución forzosa.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, por considerar la misma contraria a Derecho, con todos los pronunciamientos inherentes a ello.



TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.

Recibido el recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución de 11 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 19 de julio del 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por la que se acuerda: 1º Requerir a don Porfirio la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 9.159,60 euros.

2º Imponerle la obligación de reponer las cosas a su estado original en el plazo de un mes.

3º Apercibirle de que en caso de incumplimiento se procedería a la ejecución forzosa.

Constan como antecedentes en la resolución de 19 de julio del 2017 que se formuló denuncia de 24 de enero de 2012 por los siguientes hechos: ' Haber procedido a la construcción de dos pozos de aros de hormigón en zona de dominio público hidráulico y servidumbre del arroyo Los Términos o Sardinero; cimentación de talud e instalación de una compuerta entre dos muros de hormigón que sirve de apoyo a una pasarela metálica en zona de dominio público hidráulico de dicho arroyo; así como construcción de prebalsa y balsa en zona de servidumbre y policía, todo ello en la margen derecha del arroyo Los Términos o Sardinero, en el sitio Paraje Hazas de Barroso, finca La Galiana, en el t.m. de Baena, (Córdoba)', lo que dio lugar al expediente sancionador NUM000 ; que el 27 de marzo de 2014 se dictó acuerdo de archivo de este expediente por caducidad del procedimiento; que el 23 de febrero de 2016 se emitió por el Jefe de Servicio del Organismo de cuenca informe del que se desprende que los hechos denunciados han causado daños al dominio público hidráulico por importe de 9.159,60 euros; que el 13 de septiembre de 2016 se dicta acuerdo de incoación de expediente de reposición de las cosas a su estado original y de reclamación de daños; que el 3 de febrero de 2017 se dicta propuesta de resolución frente a la cual se formulan el 24 de febrero alegaciones por el interesado, solicitándose informe del Servicio de Análisis de la Demanda que es cumplimentado el 8 de marzo ratificándose en el importe de tales daños, dictándose nueva propuesta de resolución el 10 de marzo rectificando el importe contenido en la primera propuesta, formulando nuevas alegaciones el interesado oponiéndose a la rectificación aduciendo el principio de irretroactividad del art. 9.3 de la CE y art. 39.3 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, e invocando el informe de valoración de 20 de febrero de 2012 obrante en el expediente sancionador, que cuantifica en 1.512 euros los daños.

Por su parte, en la resolución desestimatoria del recurso de reposición se expresa que no hay retroactividad alguna, sino mera corrección de errores matemáticos y claros, dado que en el informe emitido con fecha 23 de febrero de 2016 por el Jefe de Servicio de este Organismo, posteriormente ratificado, aparece indubitadamente que los hechos denunciados han producido daños al Dominio Público Hidráulico por importe de 9.159,60 euros, cantidad que procede reclamar una vez corregido el error y haber dado traslado del mismo al expedientado para alegar cuanto a su derecho pudiera interesar. A esos efectos se dictó una segunda propuesta de resolución de fecha 10 de marzo de 2017 notificada con acuse de recibo de 21 de marzo de 2011, para que pudiera alegar cuanto interesara a su derecho y con la que se le confería plazo de 15 días para poder examinar el expediente sin evacuar el expedientado trámite alguno al respecto. Añade que el expedientado invocaba informe de valoración de 20 de febrero de 2012 con 1.512 euros de daños obrante en el expediente sancionador NUM000 ), cuando lo cierto y verdad es que en ese informe la cantidad que consta es la de 18.319,20 euros, expediente que fue archivado por caducidad y del que en virtud del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por el principio de conservación de los actos administrativos se incorporaron los trámites habidos; y que los 9.159,60 euros que se reclaman tienen su fundamento en los criterios de valoración aplicables según instrucción de valoración de daños al dominio público hidráulico por derivación no autorizada de aguas aprobada por Junta de Gobierno del Organismo el 17/07/2014 por cuanto que la valoración de daños realizada en el informe de 20/02/2012 se realizó en base a los criterios establecidos por la Orden Ministerial MAM/85/2008, de 16 de enero quedando derogada dicha Orden Ministerial por el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre que fija los actuales criterios de valoración de daños.

Alega el recurrente en su demanda que solicitó el 17 de noviembre de 2000 una concesión de aguas superficiales del arroyo Sardinero para riego de 42 Has. de olivar en dicha finca, con un volumen anual de 63.000 m3, que dio lugar al expediente de concesión TC-17/1753 (3366/2000), en el que, con fecha de 30 de octubre de 2001 se dictó resolución denegatoria atendiendo a 'la ubicación de la toma solicitada aguas arriba del futuro embalse Breña II, y la situación deficitaria del sistema y de la cuenca, y la fecha de su petición', la cual fue recurrida, dictándose sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 anulando dicha resolución por falta de motivación, dictándose el 13 de julio de 2006 por la Administración demandada resolución en dicho expediente denegando nuevamente la concesión 'por incompatibilidad con el Plan Hidrológico', la cual fue recurrida en reposición 'y a día de hoy, dicho recurso, y, por tanto, la referida concesión, se encuentra aún pendientes de resolución', dejándose presentado el 21 de febrero de 2017 escrito complementario al recurso interpuesto en su día atendidas 'las nuevas circunstancias actuales en cuanto a concesiones en la zona de riego donde está ubicada la finca', por lo que aduce, como primer motivo impugnatorio la incompatibilidad del expediente sancionador con este expediente de concesión previo 'ya que entendemos que el sentido común y la lógica más elemental exigen que, presentada una solicitud de concesión de aguas superficiales, se espere a la posibilidad de que la misma sea concedida, antes de iniciar procedimientos sancionadores que, de otorgarse al final la concesión, convertiría en incongruente el proceder de la Administración, al menos en lo que a la reposición de la situación a su estado original supone'.

Este alegato, sin embargo, no puede producir el efecto pretendido. De un lado, el acto impugnado no se dicta en un procedimiento sancionador, cuyo archivo ya fue decretado, sino en un expediente de reposición de las cosas a su estado original y de reclamación de daños incoado al amparo de lo dispuesto en el art. 118.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, según el cual: 'Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior...'. De otro lado, se reconoce que no le ha sido otorgada concesión de aguas en el arroyo Sardinero, de modo que no se puede objetar como óbice al acto recurrido la falta de resolución expresa del recurso de reposición frente a la resolución que la denegó.



SEGUNDO.- En segundo lugar, alega el demandante que si bien la ley permite a la Administración volver a incoar un nuevo expediente, como ha ocurrido, y que incluso quepa la supuesta 'rectificación aritmética', incurre la resolución recurrida en nulidad de pleno derecho por cuanto que, conforme al expresado artículo 118.1 del TRLA, 'desarrollado con más puntualización' en el art. 323.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, 'no puede acordarse a la vez y de forma simultánea una obligación de reponer y una obligación de indemnizar al dominio público hidráulico', pues este precepto reglamentario señala, en efecto, que 'con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior y, cuando no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico'.

Pues bien, resultando un punto incontrovertido que la declaración de caducidad del procedimiento sancionador o el archivo del mismo por prescripción de las posibles infracciones a apreciar, no comporta la prescripción de la acción para exigir la reparación de los daños causados al dominio público o la reposición de las cosas a su estado anterior, sometida a un plazo de prescripción propio, de quince años, conforme dispone el artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, tampoco este segundo alegato acerca de la incompatibilidad de la obligación de indemnizar daños y perjuicios con la de reposición, puede acogerse. Como afirma el Abogado del Estado, los daños por acumulación de agua y riego ilegal resultan del informe de la Guardería Fluvial de 7 de octubre de 2011 emitido tras visita de inspección: '...se comprueba que efectivamente existe una balsa en zona de policía del arroyo Sardinero en el t.m. de Baena, que se encuentra llena aproximadamente al 50%... Asimismo se comprueba que están regando olivos por goteo con agua que se está extrayendo de la balsa mediante una motobomba' (folio 3 del expediente), mientras que la obligación de reponer las cosas a su estado anterior está referida a las obras realizadas sin autorización (pozos, cimentación de talud y compuerta, prebalsa y balsa), las cuales, precisamente por ser susceptibles de reposición, no se valoran a efectos de exigir una indemnización.

Alega igualmente el recurrente en su demanda que ningún daño al dominio público hidráulico fue determinado en aquel expediente sancionador, llamando la atención que en la propuesta de resolución emitida en el expresado expediente 'en modo alguno fue ni valorado, ni determinado daño al dominio público hidráulico', y que se emitió informe el 31 de enero de 2013 por el Servicio de Actuaciones en cauce, y el 16 de mayo de 2013 por el Servicio de Análisis de la Demanda, y 'ninguno de los cuales procede a valorar daños al dominio público hidráulico'. Es más, alega que en informe de 3 de octubre de 2013 (folio 47 a 49 del expte.) se dice expresamente que 'teniendo en cuenta los antecedentes y consideraciones anteriores, los hechos que se detallan son susceptibles de reposición, por lo que no procede indemnización al DPH, según el art. 325.1 del RDPH, modificado por el RD 606/2003 de 23 de mayo'.

Ahora bien, igualmente advierte el Abogado del Estado que aquella manifestación contenida en el citado Informe de 13 de octubre de 2013 emitido por el Servicio de Actuaciones en Cauces, está en relación exclusivamente con las obras realizadas, al igual que se hace con relación a estas obras en el Informe del Jefe de Servicio de la Comisaría de Aguas de 20 de febrero de 2012 obrante a los folios 12 a 14, en el apartado 2 ('valoración de denuncia'), para a continuación realizar la valoración de daños por la derivación ilegal de aguas y por los riegos ilegales, cuantificados en 18.319,20 euros. Alega el demandante que de este último informe no tuvo noticia en su momento, y que el informe de 23 de febrero de 2016 ha sido puesto de manifiesto tras haberse incoado el expediente de reclamación de daños y haberse dictado propuesta de resolución, pero comprobada en su día la realidad del riego ilegal con el agua indebidamente embalsada tampoco esto es causa de nulidad del acto recurrido al no derivársele indefensión alguna.

Cuestión distinta es la impugnación de la cuantificación de tales daños. A este respecto se remite el recurrente al dictamen técnico del Ingeniero agrónomo don Edemiro obrante a los folios 200 a 214 del expediente, según el cual los daños no superarían los 2.460,79 euros, atendiendo no sólo al coste unitario del agua de 0,118 €/m3, en vez de 0,24 €/m3 empleado de adverso, sino también porque la balsa no podía contener más de 14.544,17 m3 de agua, mientras que la Administración valora en 31.865 m3 el agua almacenada, estimando un 50% de la capacidad de la balsa.

Consideramos más certera técnicamente la estimación del almacenamiento de agua en la balsa efectuada por el aludido perito, si bien no puede acogerse el coste unitario del agua de 0,118 €/m3 que aplica en sus cálculos toda vez que se corresponde con el del año 2016 y, por tanto, no con el de la campaña de 2011 que es cuando ocurrieron los hechos, de modo que el importe de los daños debe quedar fijado en la suma de 5.005 euros (s.e.u.o.)

TERCERO.- Por lo expuesto, hemos de concluir en una solución parcialmente estimatoria del presente recurso en los términos que se dirán; sin que, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Porfirio contra las resoluciones expresadas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos confirmar y confirmamos las mismas, salvo en la declaración que atañe a la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico, que se cifran en la suma de 5.005 euros (s.e.u.o.); y ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'