Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 527/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 527/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE JAÉN
SENTENCIA NÚM. 134 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 527/2017 , dimanante de los autos de
la pieza de ejecución de títulos judiciales 659/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 1 de Jaén, a instancia del Servicio Andaluz de Empleo , en calidad de apelante, que comparece
representado y asistido por el letrado de la Junta de Andalucía.
Es parte apelada D. Jose Manuel , representado por la procuradora Dña. Isabel Lizana Jiménez y
asistido por el abogado D. Rafael Juan Romero Vela.
La cuantía del recurso es 33.071,34 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de ejecución de títulos judiciales nº 659/2016, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que tuvo por objeto la solicitud de ejecución de la sentencia nº 601/2013, dictada por este órgano judicial, presentada por D. Jose Manuel , en cuya virtud, una vez reconocida la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, interesó el abono de una indemnización por importe de 61.022,68 euros.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el auto de 7 de marzo de 2017 , dimanante de los autos de la pieza de ejecución de títulos judiciales nº 659/2016, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Jaén, por el que se impuso al Servicio Andaluz de Empleo el abono de la cantidad de 33.071,34 euros.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 19 de mayo de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto de 7 de marzo de 2017 , dimanante de los autos de la pieza de ejecución de títulos judiciales nº 659/2016, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Jaén, por el que se impuso al Servicio Andaluz de Empleo el abono de la cantidad de 33.071,34 euros.

La resolución judicial impugnada realiza una ponderación del rendimiento neto que podría haber obtenido el recurrente en caso de haber resultado adjudicatario de la gestión de los servicios de cafetería del hotel, bar piscina del consorcio Hacienda la Laguna, y tras valorar la caída de ingresos acaecida durante el periodo 2012 a 2014, considera que las ganancias habrían sido de 13.857,51, 13.857,51 y 5.356,32 euros, para cada uno de los años objeto de la concesión, respectivamente.



SEGUNDO.- Frente al auto de instancia se alza en apelación el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía y solicita su revocación sobre la base de las siguientes consideraciones: El auto apelado debió tener en cuenta que el ejecutante obtuvo rendimientos del trabajo por el ejercicio de otra actividad profesional durante el periodo que abarcó la concesión, es decir, de 2012 a 2014, tal y como se desprende de sus correspondientes declaraciones del IRPF. Puesto que con ocasión del desempeño de otra ocupación laboral percibió unos rendimientos superiores a los que habría obtenido en caso de resultar adjudicatario de la concesión, el juzgador debió declarar que no existe derecho al cobro de ningún tipo de indemnización. En caso contrario, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto habida cuenta que el ejecutante estaría percibiendo simultáneamente dos tipos de ingresos, los indemnizatorio y los derivados de los rendimientos de su trabajo, que en el caso de haber explotado la concesión hubieran resultado incompatibles.

Con carácter subsidiario, la Administración autonómica muestra su disconformidad con el método utilizado para el cálculo de la indemnización, pues en lugar de acudir a un método completamente objetivo -como es el beneficio realmente obtenido por quien resultó adjudicatario durante el citado periodo- utiliza las ganancias percibidas por el ejecutante durante otro periodo de tiempo. Se trata de meras hipótesis y conjeturas, carentes de sustento real, habida cuenta que no se valora la caída de ingresos producida durante el periodo controvertido (crisis económica, disminución de visitantes, cierre de instalaciones o reclamaciones de los trabajadores, entre otros factores).



TERCERO.- Por parte de D. Jose Manuel se solicita la confirmación del auto de instancia, y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Considera que procede la desestimación del recurso apelación al no contener una crítica individualizada de los motivos opuestos en primera instancia. Asimismo, alega que solo es procedente la minoración del montante indemnizatorio determinado en primera instancia cuando resulte ilógico, arbitrario o absurdo.

Según su criterio, los beneficios habrían sido superiores si la concesión se hubiera explotado por el ejecutante -que se trata de una persona preparada y con experiencia- en lugar de por quien realmente la gestionó, que, tal y como se acreditó en el procedimiento del que trae causa la presente pieza de ejecución de títulos judiciales, no reunía los requisitos para ello. No puede otorgarse un tratamiento jurídico a la indemnización como si se tratara de salarios de tramitación, sin entrar a valorar que la concesión fue un proceso ilegal que privó a una persona del derecho al trabajo que en legal forma le correspondía, y a unas ganancias similares a las de los años anteriores -en que resultó concesionario-.



CUARTO.- Por razones de lógica procesal debemos resolver, en primer lugar, la causa de desestimación del recurso invocada por el recurrente en su primer ordinal, toda vez que su estimación impediría el análisis del resto de cuestiones de fondo suscitadas.

Este tribunal en reiteradas ocasiones ha manifestado que son inadmisibles aquellos recursos de apelación que se limitan a reproducir de forma literal o casi literal los argumentos del escrito de demanda, sin contener un crítica individualizada de los argumentos jurídicos de la sentencia recurrida. El fundamento de la inadmisión viene integrado por la desnaturalización que ello implicaría del recurso de apelación, pues su objeto y finalidad es, ante todo, una crítica de la sentencia de instancia y una depuración de su resultado.

De esta manera, no es posible plantear el debate en idénticos términos a los suscitados en primera instancia, como si ésta no hubiera existido. Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Sin embargo, la lectura del recurso de apelación evidencia que, al contrario de lo afirmado por la ahora apelada, se realiza por el recurrente una crítica fundada de parte de los fundamentos de derecho vertidos por el juzgador para justificar el fallo dispositivo, hasta el extremo de que se le atribuye una omisión consistente en la falta de valoración de las declaraciones de la renta de la ejecutante -cuestión que nunca se pudo haber esgrimido en el escrito de oposición al incidente de ejecución, pues las mismas se aportaron con posterioridad-.

El motivo será rechazado.



QUINTO.- La sentencia de esta sala y sección de fecha 22-2-2016, nº 526/2016, rec. 601/2013 , objeto de la presente ejecución, confirmó en segunda instancia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Jaén, en cuya virtud se revocó la concesión de la cafetería del hotel, bar piscina y piscina del Consorcio Hacienda, y se otorgó a la parte ejecutante.

Ambas partes están conformes respecto de la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, habida cuenta que ya expiró el plazo de 3 años objeto de la concesión, y que la cafetería del hotel, bar piscina y la piscina del Consorcio cerraron en la fecha de finalización del contrato, sin que haya vuelto a tener actividad ni exista previsión de que la tenga en el futuro. De esta manera, la cuestión controvertida se centra en la determinación de la indemnización que corresponde a la ejecutante al amparo del art. 105.2 de la LJCA .

Durante la tramitación de la pieza de ejecución la Administración andaluza solicitó que el ejecutante aportase las declaraciones del IRPF correspondientes a los años que abarcó la concesión, que finalmente fueron unidas a los autos en fecha de 22 de noviembre de 2016 y que sin embargo no han sido ponderadas por la sentencia recurrida.

Sobre este extremo asiste la razón a la Administración autonómica y el motivo será estimado. La determinación del importe de la indemnización como consecuencia de la imposibilidad material de ejecución de la sentencia exige, en el supuesto objeto de estudio, cuantificar el beneficio que la parte ejecutante realmente habría obtenido en caso de haber resultado adjudicataria de la concesión de la gestión de la cafetería del hotel, bar piscina y piscina del Consorcio Hacienda. Una vez obtenido, dicha cantidad debe ser reducida con los rendimientos netos que la actora realmente obtuvo como consecuencia del ejercicio de una actividad profesional incompatible con la concesión que nos ocupa. En caso contrario, se estaría reconociendo un evidente enriquecimiento injusto al admitirse que durante el ámbito temporal de la concesión el demandante pudo obtener dos rentabilidades, una derivada de la ganancia que podría haber percibido en caso de resultar adjudicatario y otra como consecuencia de la ocupación laboral que efectivamente desempeñó .

En este sentido, la STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 12-11-2014, nº 652/2014, rec. 189/2014 razona que « el abono de los salarios dejados de percibir por la apelada entre la fecha de la efectividad de su cese y el día en el que se produzca su reincorporación supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada interesada por la recurrente con arreglo a lo dispuesto en el art.

31.2 de la LRJCA pero que, en todo caso, merece ser matizado, porque no debe comprender la cantidad íntegra de los salarios que le hubiese correspondido percibir, ya que la prestación de trabajo, del que aquél debe ser contraprestación, no se ha realizado y en todo caso habría de deducirse lo percibido bien por otros posibles trabajos desempeñados durante el tiempo en que no prestó sus servicios o, de haberlas percibido, habrían de ser objeto de regularización las prestaciones por desempleo que le pudieran corresponder. Por lo que en este aspecto el recurso ha de ser desestimado en parte declarando que la apelada tiene derecho a una compensación que resulte proporcionada en función del tiempo en el que, como consecuencia del cese que se anula, se vio impedida de prestar sus servicios que no podrá superar las retribuciones que hubiese percibido de no haber sido cesada pero teniendo en cuenta que no prestó los servicios y descontando, en todo caso, lo que hubiese percibido en actividades incompatibles que hubiese podido desarrollar durante ese tiempo ».

Idéntico criterio es seguido por la STSJ Castilla y León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 29-11-2002, nº 98/2002, rec. 63/2002 , que explica que « eso sí, con exclusión de aquellas cantidades que la recurrente pudiera haber obtenido en el mismo período de tiempo por el desempeño o la realización de otras actividades incompatibles con el puesto de trabajo que nos ocupa, pues es obvio que el resarcimiento nunca puede comprender una cantidad que no habría podido ser percibida por la actora en el caso de haber realizado actividades incompatibles con la plaza a la que nos hemos referido , lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto ».

En ningún momento se ha alegado ni probado por la parte ahora apelada que los rendimientos netos obtenidos durante el periodo 2012 a 2014 traigan causa de una actividad que pudiera compatibilizarse con la de gestión de la concesión -pese a su mayor facilidad probatoria sobre esta cuestión, ex art. 217.7 de la LEC - por lo que debemos concluir que el 'lucro cesante' deberá ser minorado por tales ganancias, pues nunca las habría obtenido en caso de haber obtenido la concesión . Tales rendimientos netos ascienden a 17.595,08 euros en el año 2012, 17.690,52 en 2013 y 19.854,32 euros para el año 2014, conforme a sus declaraciones de la renta, lo que asciende a 55.139,92 euros.



SEXTO.- Respecto de la base objetiva del cálculo de los beneficios, asiste la razón al ejecutante respecto de que debe partirse de las ganancias que éste obtuvo en años anteriores, pues reflejan con mayor precisión el producto de su trabajo personal. Obrando en autos dos posibles parámetros para la cuantificación del beneficio -rendimiento neto del ejecutante el año justo anterior a que le fuera indebidamente rechazada la concesión, y la ganancia obtenida en el periodo 2012 a 2014 por un tercero- no cabe duda del mayor acierto de la valoración del producto de su propio trabajo en el año 2011, y su extrapolación al periodo 2012-2014.

Sin embargo, debemos compartir con la Administración apelante que se ha alegado y acreditado la concurrencia de otros factores externos durante el lapso de tiempo controvertido que habrían tenido incidencia directa sobre el beneficio, lo que impone una moderación de su importe. Así, se procedió al cierre de la Escuela de Hostelería La Laguna, que al dejar de impartir cursos de formación produjo un impacto desfavorable sobre el resto de servicios, dada la menor afluencia de visitantes. Esta caída de los rendimientos ha quedado objetivada no solo por el resultado de la gestión del tercero concesionario, sino por un informe emitido por una empresa externa -y que fue unido a los autos en primera instancia por la Administración andaluza-, donde se indica que hubo « pérdidas por la imagen del cierre de la Escuela que ha influido muy negativamente en el propio Museo [...] mala conservación de las instalaciones del complejo ». En atención a tales circunstancias, el beneficio será minorado en un 10%.

En definitiva, la extrapolación de los rendimientos del año 2011 al periodo 2012-2014 arroja un resultado de 58.160,67 euros, que reducido en el citado 10% implicaría unos beneficios totales de 52.344,67 euros.

Habida cuenta que durante dicho ámbito temporal el ejecutante percibió 55.139,92 euros, derivados de actividades profesionales respecto de las que no se ha alegado o probado que fueran compatibles, cabe concluir que no procede imponer el abono de una indemnización al ser superior la cantidad que realmente obtuvo a la que habría recibido en caso de resultar concesionario.

Por cuanto antecede, el recurso será estimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso apelación presentado por el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía frente al auto de 7 de marzo de 2017 , dimanante de los autos de la pieza de ejecución de títulos judiciales nº 659/2016, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que revocamos.

2.- No procede imponer a la Administración autonómica el abono de una indemnización.

3.- No se realiza expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales generadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024052717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.