Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00134/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 283/17
Apelante : Don Agapito
Apelada : Dirección General de la Guardia Civil
Codemandados- apelados: Erasmo , Leoncio , Torcuato , Ambrosio
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 134/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 21 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 283/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Don Agapito
, en su propio nombre y derecho , dirigido por el letrado doña María Dolores Carpintero Vázquez contra
la sentencia núm. 82/17 dictada en de fecha 27 de abril de 2017 en el procedimiento abreviado 338/16
por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra sobre reducción de jornada. Es parte
apelada la Dirección General de la Guardia Civil , representada y dirigida por el Abogado del Estado como
codemandados apelados don Erasmo , don Leoncio , don Torcuato , y don Ambrosio defendidos
por el letrado don Jose Antonio Rodríguez Bande
.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso- administrativo presentado por don Agapito contra la resolución del General Jefe de la XVª Zona de la Guardia Civil de fecha 7 de septiembre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia dc 15 de junio de 2016, por la que se desestima la solicitud del demandante relativa a reducción de jornada y su concreción horaria, en lo que se refiere a esta última.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Agapito interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del General Jefe de Zona de la Guardia Civil, de fecha 7 de septiembre de 2016, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, de 15 de junio anterior, por la que, si bien se acordó conceder al actor la reducción de jornada en el porcentaje pretendido (10%) de la jornada laboral para poder atender a su hijo menor de 12 años, denegó su solicitud en lo relativo a la concreción horaria de la jornada laboral reducida a realizar, señalando que la misma deberá ajustarse a los turnos que le sean asignados.

En consecuencia, tanto la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra como la del General Jefe de Zona deniegan la pretensión del demandante en cuanto al horario por él solicitado: Horario de mañana, de lunes a viernes, de 07:45 a 14:30 horas. Ambas resoluciones argumentan la denegación por razones de necesidad del servicio, al tiempo que mantienen que la elección del horario de la reducción de jornada no es un derecho incondicionado y absoluto para el solicitante.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Agapito acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra, por sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Agapito , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

Cuestión prácticamente idéntica a la que nos ocupa ha sido ya resuelta por esta misma Sala y Sección en sus sentencias de fechas 15 de noviembre y 20 de diciembre de 2017 ( recursos de apelación nº 227/2017 y 236/2017 , respectivamente).



SEGUNDO .- Decíamos en ellas que, ante todo, conviene advertir que no es de aplicación al supuesto enjuiciado el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, porque el mismo se dictó para dar cumplimiento en su momento a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , redactada conforme al artículo Único del Real Decreto Ley 14/1993, de 4 de agosto, en cuanto establecía que, reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, se llevaría a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que fuese su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca, normativa que resultó derogada al modificarse la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999.

En multitud de ocasiones ha declarado esta Sala y Sección que dicho Real Decreto no resulta operativo en este caso, y en ese sentido nos hemos pronunciado, por citar algunas de las más recientes, en sentencias de 8 de febrero de 2012 (rollo de apelación 265/2011 ), 12 de junio de 2013 , dictada en el procedimiento ordinario nº 737/2010, 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014) y 27 de septiembre de 2017 (procedimiento ordinario 222/2016).

La de 2 de mayo de 2007 dio respuesta a los argumentos que se plantearon en la controversia en aquella ocasión, no se trataba de un supuesto ni de un criterio generalizable, y, en todo caso, si se pudiera citar como expresión de un parecer, posteriormente se ha superado y contradicho con claridad.

Ha sido en la sentencia de 8 de febrero de 2012 (rollo de apelación 265/2011 ) donde con mayor profundidad se abordó esta cuestión, y, si bien se trataba en relación con la producción del silencio negativo, los argumentos que en ella se exponen son extrapolables a la cuestión ahora controvertida, porque, en definitiva, lo que vinimos a afirmar es que aquel Real Decreto 1777/1994 ya no está vigente ni puede ser invocado, tampoco en cuanto al plazo máximo para resolver sobre la solicitud de reducción de jornada laboral por cuidado de un hijo menor.

Estos son los argumentos que expusimos en aquella sentencia, en lo que ahora interesa: 'Entender que en el año 2012 está plenamente vigente un Decreto de 1994 en tanto no transcurra un plazo de dos años ya agotado desde la vigencia de la Ley 4/1999, o en tanto se produzca la futura adaptación por el Gobierno de los procedimientos, supone no solo una interpretación irracional sino irrazonable, máxime cuando vacía un criterio legal firme con la sola técnica de dejar en manos de la Administración decidir cuando quiere desarrollarlo, lo que pugna con la tajante e imperativa fijación del plazo máximo de dos años.

Resulta paradójico que si el Gobierno hubiese hecho uso de la Disposición Adicional Segunda para acomodar reglamentariamente los procedimientos, tal reglamento estaría sometido a las exigencias procedimentales y dictámenes propios de un reglamento ejecutivo y particularmente de las previstas en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , mientras que para burlar tales garantías formales y materiales le bastaría con postular una interpretación de la habilitación legal liberada de límites y conseguir prorrogar indefinidamente la vigencia de un Decreto muy anterior'.

Más adelante razonábamos: 'La letra de la Disposición Adicional Segunda no incluye presunción alguna del sentido de la pasividad gubernamental. De hecho si la Disposición Adicional Segunda impone que 'el Gobierno adaptará en el plazo de dos años las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' no puede admitirse que una 'adaptación por inactividad' comporte justamente el efecto contrario a la Disposición Adicional, esto es, que en vez de 'adaptarse los procedimientos' se mantienen indefinidamente 'inadaptados'.

Tal y como ha subrayado el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 227/1991 'a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza'. Y si el Gobierno no ha hecho uso de la posibilidad legal de tal adaptación de procedimientos, no puede cuando se trata de analizar la relación jurídica administrativa entre Administración (no responde) y particular (solicita en vano) obtener con el incumplimiento de su obligación un beneficio que perjudica a quien de buena fe ha hecho todo lo jurídicamente posible para obtener una respuesta. No está de más recordar que el Tribunal Constitucional, mutatis mutandi, ha entendido que la Administración que no da respuesta expresa a una solicitud no puede invocar la preclusión de plazos para recurrir frente a tal desestimación presunta (temprana sentencia 5/1986 y sucesivas en misma línea)....

La Disposición Adicional en cuestión supone aplicar la técnica de la degradación temporal de rango, ya que la Ley deposita en el legislador la responsabilidad exclusiva de fijar mediante 'ley formal' (como alternativa a la norma comunitaria) el silencio negativo, pero como excepción establece esta especie de delegación en el Ejecutivo para que en dos años adapte los procedimientos.

Así, si cuando se aplica la técnica de la delegación legislativa ( artículo 86 de la Constitución española ) el incumplimiento del plazo determina la 'caducidad' de tal posibilidad reguladora, con igual razón cuando se aplica la técnica de la 'deslegalización temporal' el incumplimiento del plazo determinará la 'caducidad' de tal posibilidad reguladora, y con ello la extinción de la vigencia de los reglamentos que no se ajustan a la reserva de Ley en esta materia.

Un reglamento que se dictase ahora o con posterioridad por el Ejecutivo al amparo de la remota Disposición Adicional Segunda estaría muy posiblemente viciado de ilegalidad. Veamos un ejemplo que nos brinda esa misma regulación sectorial. La Ley 30/1992 en su versión originaria incluía una Disposición Adicional 3ª cuya redacción era 'Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley , se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango...'. Pues bien, dado que tan ingente labor no pudo ser realizada por el Ejecutivo en tan breve plazo, no se optó por una regulación extemporánea sino por ampliar mediante un Decreto Ley el plazo a 18 meses. O sea, el Ejecutivo en vez de dictar un reglamento tras superar el plazo, ha optado por hacer uso de una disposición con fuerza de ley (Decreto Ley) para ampliar el plazo.

Resulta crucial determinar la naturaleza del plazo de dos años fijado por la Disposición Adicional Segunda. Así, en principio la regla general en nuestro Ordenamiento Jurídico-administrativo es la anulabilidad ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 : 'La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo) si bien tal criterio legal se predica de los actos administrativos pero no de los reglamentos donde la regla universal es la nulidad de pleno derecho. Así y todo, puesto que el reglamento se ampara en la Ley serán los términos de esta habilitación lo que permita situarnos ante el plazo como elemento orientativo o como elemento imperativo esencial.

Así pues, si bien admitimos que la potestad reglamentaria goza de amplia discrecionalidad política en cuanto al momento de su ejercicio en el caso que nos ocupa nos encontramos: A. El plazo es imperativo. En efecto, si no importase exceder el plazo máximo de dos años, resultaría superflua tal previsión legal. El legislador bien podía habilitar al Ejecutivo para reglamentar la cuestión sin plazo alguno.

B. El plazo es esencial en el caso analizado puesto que compromete los principios de la propia Ley y se ha superado de forma amplia y abusiva.

En efecto, cuando se examina el incumplimiento de plazos para que el Ejecutivo apruebe reglamentos, aquéllos serán esenciales en la medida que su incumplimiento comprometa el contenido de la propia Ley, de manera que solamente si existe una demora exagerada, abusiva o irrazonable, quedaría sin efecto la habilitación reglamentaria. A este respecto, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991 (referida al Real Decreto 20/1988, de 15 de enero, sobre prestación social sustitutoria) que analiza la aprobación del reglamento 34 meses después de la vigencia de la Disposición Final de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, que lo limitaba a tres meses. La Sentencia afirma: 'No debe caber duda de que éste era un plazo urgente, apremiante, perentorio, y así se expresa gramaticalmente al emplear el verbo 'elaborar' en forma imperativa. De no ser así podría haber empleado una fórmula tan usual como 'a la mayor brevedad posible' u otra similar. La voluntad del legislador es pues una voluntad de urgencia', y tras analizar las explicaciones justificativas del Abogado del Estado considera razonable la demora. Pues bien, volviendo al análisis de la habilitación reglamentaria de la manida Disposición Adicional, ese test de razonabilidad no se soporta ante la exasperante demora (más bien renuncia a reglamentar) del Ejecutivo en cuanto a hacer uso de la misma: han pasado doce años, y ya dos leyes se han ocupado de los procedimientos que merecen silencio negativo (Ley 14/2000 y Ley 24/2001)....

Por otra parte, si bien existen sentencias de las Salas de lo Contencioso administrativo muy razonadas sobre ambas tesis, lo cierto es que nos inclinamos por acoger lo que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000 (recurso 2303/1999 ) dictada en interés de ley, ya que aunque el caso resuelto se refiera estrictamente a solicitudes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, ello no impide interpretar los explícitos términos argumentales de la propia sentencia, y que conduce derechamente a establecer que el controvertido reglamento de 1994 agota su aplicación transitoria en relación a solicitudes que hubieren sido presentadas con anterioridad a las previsiones de la Ley 4/1999....

Hemos dejado para el final el desarrollo del criterio más contundente. En efecto, el legislador finalmente ha hecho uso de la potestad de fijar el silencio negativo en determinados procedimientos. O sea, la adaptación señalada en el apartado 2 de la Disposición Transitoria sí se ha llevado a cabo finalmente, pero por Ley formal.

Lo relevante es que esta Ley 14/2000 de forma clara indica y agota el mandato de la Disposición Adicional en los siguientes términos: '2. En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Por tanto, difícilmente se sostiene que todavía le queda al Ejecutivo la posibilidad futura de 'reglamentar' el silencio negativo y menos aún que subsiste la vigencia del Decreto del año 1994.

En definitiva, en la materia que nos ocupa, referida a los actos de contenido económico en materia de funcionarios o personal estatutario, el silencio negativo quedaría relegado a los procedimientos que deben iniciarse de oficio (por ejemplo, la reclamación de determinados niveles de complemento de destino o la atribución de un concreto complemento específico, los cuales han de ser establecidos por la Relación de Puestos de Trabajo, instrumento de ordenación que participa de naturaleza reglamentaria y cuya elaboración e impulso corresponde a un típico procedimiento de oficio), así como a los procedimientos que han sido objeto de específica adaptación por la Disposición Adicional Vigésimo Novena de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, a la que ha dado nueva redacción el artículo 69.3 de Ley 24/2001 de 27 diciembre 2001 (tampoco aprovechada esta última para introducir expresamente el silencio negativo en los desorbitados términos del Decreto 1777/94).

Por tanto, el propio legislador ha agotado la voluntad de atribuir el silencio negativo a los procedimientos allí relacionados (por ejemplo, adscripción de puestos), sin que pueda presumirse una voluntad por omisión a otros silenciados, de igual modo que tampoco puede presumirse la reviviscencia de un reglamento cuando el legislador podía mencionar expresamente su voluntad y ha optado por callarse.

En suma, resulta un exceso presumir que el Gobierno cuando no hace uso en plazo de su potestad reglamentaria exorbitante durante más de doce años (pese al límite de dos) para atribuir el silencio negativo realmente quiere ese efecto para todas las reclamaciones económicas de los empleados públicos. Mucho más desorbitado resulta presumir que el Legislador cuando no incluye las reclamaciones económicas funcionariales dentro del Anexo de la Ley 14/2000 referido específica y tasadamente a los procedimientos con silencio negativo, realmente quiere el efecto contrario. Y no digamos ya cuando tampoco el legislador por Ley 24/2001 aprovecha la modificación de dicho régimen del silencio para tal efecto ampliando el Anexo. En el ámbito normativo, tres negaciones no pueden conducir a una afirmación. Más que presumir voluntades por la inactividad del Ejecutivo o del Legislador se ajusta más al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.1 de la Constitución ) el presumir que cuando nada se excepciona es que se quiere la regla general, esto es, el silencio positivo que tras la Ley 4/1999 es un auténtico instituto de garantía en nuestro ordenamiento jurídico.

Por tanto, no hallamos fundamento interpretativo para sostener la vigencia del viejo Decreto 1777/94, ya que no estando vigente para su aplicación directa a la Administración del Estado, tampoco puede operar a título supletorio en el ámbito gallego. Ello en armonía con lo que reiteradamente ha sentado esta Sala (por todas, la Sentencia de 1 de diciembre de 2010, recurso 252/2010 )'.

Igualmente clara ha sido esta Sala y Sección en la sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014 ), en la que se trata de una cuestión igual a la que ahora se examina, pues el solicitante era un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que disfrutaba de reducción de jornada del 50 por ciento, para cuidado de hijo menor de 12 años, y que solicitaba prestar la jornada laboral con otros subgrupos, y que, asimismo, entendía que habría adquirido por silencio positivo el derecho a lo que había postulado, por el transcurso del plazo de tres meses sin que el Comisario Jefe hubiese dictado resolución expresa. Rechazamos tanto la aplicación del artículo 3.1.i del Real Decreto 1777/1994 como el recurso con los siguientes argumentos: ' Con este planteamiento, su solicitud daría lugar a un incidente de un procedimiento anterior, que le sirve de sustento y que se corresponde con la reducción de jornada, que tiene su previsión expresa en el artículo 3.1, letra i) (Reducción de jornada por razones de guarda legal: Diez días) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, bajo la rúbrica de 'Supuestos de eficacia estimatoria'.

El criterio de la Sala sobre la invocación del citado texto normativo, se contiene, entre otras, en nuestra sentencia número 498/2013, de fecha 12 de junio de 2013 , dictada en el procedimiento ordinario nº 737/2010, concluyendo sobre su inaplicabilidad por no tratarse de una norma con rango de ley que pueda desvirtuar el carácter positivo del silencio, tal como exige el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

A mayores, dicho Real Decreto ha perdido su vigencia dado que la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su correlato autonómico en la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, impiden que, fuera de los supuestos expresamente previstos, una norma sin rango de ley excepcione e incida en la regulación del instituto del silencio administrativo, tras el comienzo de la vigencia de aquella primera norma legal.

Despejada esta inicial cuestión y considerando que la pretensión que ejercita el actor consiste en que se le permita cumplir parte de su jornada en subgrupos distintos al que está adscrito, incide, sin duda alguna, al grupo y turno de trabajo al que está adscrito a los efectos de la prestación del servicio y, como tal, es una petición atípica, no susceptible de ser reconducida a ningún procedimiento determinado, ni asimilable a los supuestos de reducción de jornada, habida cuenta que no resulta de la literalidad de su contenido, por mucho que el recurrente pretenda forzar su entendimiento y comprensión, bajo un artificio de acto complejo que tan solo trata de dar cobertura procedimental a lo que carece de ello.

Y por otro lado, en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2007 y posterior de 27 de abril de 2007, se razona, desde otra perspectiva, fijando la doctrina que ha de seguirse en la interpretación del silencio positivo, en el sentido de que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del artículo 43 LRJPAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma, lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa, en que la solicitud litigiosa incide sobre una materia a resolver por los responsables del servicio y afecta a la potestad de autoorganización.

No existe reconocido en el régimen estatutario del empleado público, un derecho de elección a la forma y tiempo de prestación de su jornada de trabajo y menos aún, un cambio ganado por silencio administrativo que vincule a la Administración pública, pues ello supondría que el funcionario puede adquirir potestades relativas a la prestación de servicios público, con la consiguiente limitación de la potestad de autoorganización cuya titularidad es exclusiva de la Administración Pública, como organización serviciaria de los intereses generales (artículo 106.3 del texto constitucional)'.

A todo lo anterior aún cabría añadir que, en todo caso, y aunque se considerase vigente, no sería aplicable el plazo de diez días del artículo 3.1.i) del Real Decreto 1777/1994 , porque para el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existía una norma específica, cuál era el Real Decreto 1764/1994, de 5 de agosto, cuyo artículo 2º.3 establece que ' El plazo máximo para resolver los procedimientos no mencionados en el presente artículo será el fijado por su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses, previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ' . Y si bien este plazo ha sido rebasado desde que el 28 de marzo de 2016 se dedujo la solicitud, hasta que el 7 de julio siguiente se notificó al interesado la resolución expresa denegatoria de su pretensión, tampoco cabe apreciar la eficacia positiva del silencio administrativo por las razones antedichas de priorizar la potestad o facultad autoorganizativa de la administración.



TERCERO .- Ninguna discrepancia existe entre las partes respecto al derecho que ostenta el recurrente a disfrutar de una reducción de jornada, por razón de tener a su cargo un menor de 12 años. Las resoluciones administrativas impugnadas invocan idénticos preceptos para fundamentar su decisión: Ley 29/2014, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, Ley Orgánica 11/2017, de 22 de octubre, sobre derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, Ley 30/1984, de 2 de agosto, TREBEP, Real Decreto 2670/1998, Órdenes Generales nº 1, de 22 de enero de 2016 y nº 11, de 23 de diciembre de 2014.

La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es determinar la adecuación a derecho de la denegación al recurrente de que la jornada laboral reducida se concrete en la forma solicitada por el mismo, es decir, de lunes a viernes en horario de mañana. Esta concreción horaria es a la que no se accede por los superiores del demandante.

Para ello, ha de distinguirse entre el derecho a la reducción horaria, y el derecho a la concreción horaria de la jornada reducida. Y este último no es un derecho incondicionado o absoluto sino que debe ponderarse la proposición efectuada por quien solicita disfrutar la reducción durante una determinada franja horaria, con otras variables que tienen que ver con las implicaciones que ello tiene para la adecuada prestación del servicio público, con las necesidades de dicho servicio y con los derechos del resto de los funcionarios que integran el ensamblaje de la estructura administrativa y de servicio en la que el funcionario solicitante se inserta, pues el disfrute de un derecho por parte de un funcionario no ha de suponer una sacrificio injustificado y desproporcionado de los derechos de otros.

Esta Sala y Sección ya declaró, en su sentencia de 13 de noviembre de 2013 , que el derecho a la reducción de jornada por guarda de hijo menor, y consiguiente adaptación del horario laboral a los intereses particulares, recogido en el artículo 48.h) de la Ley 7/2007 (hoy, mismo ordinal del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), no es un derecho absoluto, pues está supeditado a las necesidades de la organización del servicio público, según las concretas circunstancias en que se desempeñan, las cuales deben explicitarse y ponderarse en cada caso.

En este sentido, decíamos asimismo en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014 ) que no cabe extender el derecho a la reducción de jornada por guarda de un hijo menor de doce años hasta el punto de que condicione la prestación del servicio y se altere sustancialmente el modo en que ha de observarse.

En consecuencia, en el caso presente han de ponderarse tanto la prestación del servicio como las necesidades de seguridad de los ciudadanos. Así se desprende del artículo 28 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, artículo 63 de la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre, y la Orden General de 22 de enero de 2016.

Así, el artículo 63.1 de la Orden General 11/2014 establece: ' Las reducciones de jornada derivadas de la solicitud de los permisos que se señalan en este apartado, contemplados en la norma que regula las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo, serán concedidas en las condiciones y duración análogas a las que se establecen para el personal al servicio de la Administración General del Estado, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, sin que en ningún caso las reducciones supongan la modificación del régimen de prestación de servicio en que se encuadre el afectado, aunque sí puedan suponer, manteniendo dicho régimen, cambios en la modalidad de prestación del servicio '.

Obviamente, corresponde a quien deniega la concreción horaria solicitada justificar cumplidamente las razones por las que no se accede a la misma, pero ello no es más que la plasmación del deber de motivación de las resoluciones administrativas.

De los preceptos citados, se infiere una especial consideración acerca de la necesidad de condicionar la reducción de jornada y la concreción horaria de la misma a las singularidades del servicio derivadas de las funciones propias de la Guardia Civil. Se hace hincapié en esas singularidades y en cómo se proyectan en la jornada y régimen horario de cada modalidad de servicio, atendiendo a la relevancia de tal régimen en su efectividad.

En la apreciación de las necesidades de las modalidades del servicio, las peculiaridades del mismo y las exigencias, en cuanto a horario, de su prestación efectiva, la Administración tiene un amplio margen de apreciación, derivado de la escasa densidad normativa que implica el concepto necesidades del servicio.

Lo que precede no quiere decir que la decisión administrativa sobre concesión y modificación de las reducciones de jornada sea estrictamente discrecional, en el sentido de asentada en una libertad de opción de fondo entre indiferentes jurídicos, y, menos aún, que no esté sometida al Derecho, el cual, siempre y en todo caso, aunque solo sea delimitando la discrecionalidad, es punto de referencia y límite infranqueable del ejercicio del poder público; ni significa que el acto administrativo no pueda ser objeto de un control judicial pleno, en el marco de ese Derecho.

Lo que queremos destacar es que, en casos como el que nos ocupa, resulta esencial la justificación de la decisión que la Administración aporte, pues cabe presumir el conocimiento directo, completo y objetivo que la misma tiene sobre los factores organizativos, estructurales y funcionales que pueden incidir en la concreción en el caso del concepto necesidades del servicio; y, por ello, debe exigirse una motivación (del acto o la derivada del expediente) completa con virtualidad explicativa de la solución en el marco del Derecho, en concreto del condicionante que conllevan las específicas necesidades del servicio en la reducción de jornada de que se trate. A partir de esa justificación, el Tribunal deberá verificar su contenido y virtualidad y, en su caso, contrastarla con otros datos y/o con las alegaciones y acreditaciones de la parte actora acerca de las necesidades del servicio y de otros valores o intereses concurrentes que haya que ponderar.

Dicho esto, que sirve como criterio orientador del juicio que hemos de realizar, el argumento ha de continuar como sigue: Por un lado, vemos que en la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra se expresa una justificación detallada, con datos relativos a la plantilla, el ámbito territorial general del servicio, los servicios que presta el demandante, las circunstancias familiares de otros miembros de la plantilla, etc.; y se hace especial mención a la incidencia en el servicio de la Orden General 11/2014, indicando que implica una reducción del potencial de servicio.

Es muy relevante la consideración de la existencia de otros miembros de la plantilla con una circunstancia familiar análoga a la del recurrente. Y lo consideramos un dato muy relevante, pues la posibilidad de dar un trato igual a todos los guardias civiles del puesto o unidad, en lo tocante a la conciliación familiar y laboral, es un criterio de primer orden, en cuanto sostenido en una exigencia constitucional.

Cierto es que, en la determinación de las situaciones de reducción de jornada, se ha de tener en cuenta y ponderar el interés del solicitante (artículo 64.2 de la Orden General 11/2014). Pero ese interés además de estar condicionado al de la efectividad del servicio que presta el Guardia civil, es a la parte interesada a la que incumbe la carga de justificar que sus circunstancias familiares denotan la necesidad de una reducción de jornada en los términos en que la solicite ('teniendo en cuenta para ello las circunstancias familiares y personales argumentadas por el solicitante', tal y como recoge dicha norma).

La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por sentencia de 23 de diciembre de 2013, señaló que la interpretación del nº 3 del artículo Único del Real Decreto 2670/1998 que mejor se acomoda a aquel mandato constitucional es la de entender que se otorga al funcionario la capacidad de elección, no ya sólo del aspecto relativo al ejercicio mismo del derecho a la reducción de jornada y a su extensión, sobre lo que ninguna discusión se ha suscitado en esta litis , sino también a la determinación del concreto momento (horario) en que la misma va a ser desempeñada en función de su conveniencia personal; bien que para este punto se establezca como límite el de la organización del trabajo en la unidad de destino. Quiere ello decir, en definitiva, que el funcionario puede pedir en qué parte de su jornada le interesa que opere la reducción, la que habrá de ser concedida a no ser que existan razones objetivas de organización del trabajo de cierta intensidad que lo impidan; lo que en cualquier caso, y dado el carácter restrictivo y excepcional de la negativa, exigirá que la respuesta explicite los motivos concretos que se tengan en cuenta, sin que por tanto puedan aceptarse respuestas genéricas.



CUARTO .- En el presente supuesto es lo cierto que se argumentan y motivan de modo exhaustivo las razones por las que el recurrente no puede disfrutar como pretendía de la reducción horaria a la que tiene derecho. Las razones se contienen de forma detallada en la resolución impugnada así como en el informe emitido por el Capitán Jefe de la Compañía en fecha 8 de junio de 2016 (folio 23 del expediente administrativo).

En dicho informe se pone de manifiesto la reducida plantilla, la dispersión geográfica de las localidades que integran la demarcación del puesto así como la plenitud de servicios que deben proporcionar a la ciudadanía.

En esas condiciones no puede ser atendida la petición del interesado.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación promovido y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al desestimarse el recurso procede hacer imposición de las costas procesales a la parte recurrente; en aplicación de lo señalado en el mismo precepto legal se limita la suma a reclamar por la Administración y la parte codemandada, en concepto de gastos de defensa, a la cantidad de 500 euros cada representación procesal.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Agapito y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra, en fecha 27 de abril de 2017 .

Imponer las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85...), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 21 de marzo de 2018