Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1349/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 746/2017 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 746/2017

Partes: JIRIMEJIA, S.L. C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 1349

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil diecinueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 746/17, interpuesto por la entidad JIRIMEJIA, SL representado por la Procuradora MARIA TERESA YAGUE GOMEZ-REINO contra TEARC, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARGARITA CUSCÓ TURELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA TERESA YAGUE GOMEZ-REINO, actuando en nombre y representación de la entidad JIRIMEJIA, SL se interpone recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa que se cita en el Fundamento de Derecho Primero mediante escrito registrado en este Tribunal en fecha 9 de noviembre de 2017.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes actora y demandada, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites conferidos de demanda y de contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y los fundamentos de derecho que en ellos constan, solicitan respectivamente la anulación de la actuación administrativa objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso por los trámites procesales que aparecen en autos, habiéndose formulado los escritos de conclusiones por las partes actora y demandada, se señala día y hora para votación y fallo, lo que tiene lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso

Por la representación de la entidad JIRIMEJIA, SL se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEARC de fecha 6 de julio de 20176, por la que acuerda estimar en parte la reclamación interpuesta al apreciar la existencia de dilaciones declarando prescrito el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008. La reclamación había sido interpuesta contra un acuerdo dictados por la Delegación Regional de Inspección de la AEAT de Cataluña, por el concepto de liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008 a 2011.

SEGUNDO. - Pretensiones y alegaciones de las partes

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que ' se anulen el Acuerdo de liquidación, el Acuerdo de Resolución de Procedimiento Sancionador y la Resolución del TEARC en lo que respecta a la confirmación de la regularización practicada por la Administración correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.'

Fundamenta su pretensión en los motivos siguientes: A/ Improcedencia de la resolución del TEARC en lo que respecta a la confirmación de la regularización practicada por la Administración relativa a los ejercicios 2009, 2010, y 2011 debido a la falta de prueba de la simulación subjetiva de la sociedad Jirimejia, SL . Expone que JIRIMEJIA ha facturado a otras sociedades vinculadas y a terceros independientes, es decir que no concurren los elementos típicos de la simulación. Existe un motivo económico válido, la delimitación de responsabilidades y de actividades. Facturaba el socio o la sociedad en función de a quién correspondía, según la naturaleza de las operaciones realizadas. La sociedad se encarga de la labor creativa, dirección artística de obras de teatro, dirección de espectáculos y eventos especiales, así como la producción de obras cinematográficas. La persona física efectúa otras actividades como participar en campañas publicitarias o en programas de televisión, intervención en actos o colaboraciones en la prensa escrita, todos ellas actividades personalísimas que sólo puede realizar el actor personalmente. Una cosa es la actividad como actor que realiza la persona física y otra distinta es la que desarrolla la sociedad y que no tiene nada que ver con la actividad del actor. B/ Subsidiariamente, improcedencia de la resolución del TEARC dado que la regularización practicada debería haber aplicado el régimen de operaciones vinculadas C/Subsidiariamente, improcedencia de la resolución del TEARC en lo que respecta a la confirmación de la regularización practicada basada en la simulación, ante la nulidad de pleno derecho de la liquidación practicada por infracción de lo dispuesto en los artículos 15 y 159 LGT (existencia de un conflicto en la aplicación de la norma).

La demandada se opone a las pretensiones actoras de acuerdo con los fundamentos que constan en las actuaciones.

TERCERO.- Regularización practicada

La regularización practicada, según refiere la resolución impugnada, responde a los siguientes extremos:

'La causa principal de la regularización practicada (existen otras secundarias relativas a discrepancias en los ingresos derivados de la actividad inmobiliaria, ingresos derivados de activos no afectos y gastos no deducibles o injustificados) se basa en la simulación relativa consistente en la facturación efectuada por la entidad Jirimejia, SL (sin más infraestructura de medios personales y materiales que su socio y administrador) a entidades vinculadas (en su mayor parte a Factoria d'Espectacles SL pero también a Trivideo Tricicle-Oviedo SL y El Tricicle Cia Teatral SL ) respecto de actividades artísticas que correspondían en realidad a servicios de D. Adriano, lo cual determinó la imputación a éste de los ingresos y gastos correlacionados con los mismos y la eliminación de dichos gastos en sede de la entidad'.

Y se basa en los siguientes hechos y circunstancias:

- La sociedad Jirimejia SL se constituyó mediante escritura pública de fecha 25.7.1989 inscrita en el Registro Mercantil, siendo sus socios en el tiempo comprobado:

Gebarde Media Investments SL (76,19%), entidad propiedad por terceras partes de los componentes del grupo 'El Tricicle': D. Adriano, D. Aquilino y D. Augusto.

D. Adriano (22,14%), su madre Dª Celsa (1,19% y los otros dos componentes del El Tricicle (0,24% cada uno).

- En relación con la actividad económica de la interesada durante los ejercicios comprobados indica la Inspección que 'estaba dada de alta en las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, en los epígrafes 849.9 'Otros servicios independientes n.c.o.p.', 861.1'Alquiler de viviendas', y 961.1 'Producción de películas cinematográficas (incluso videos)'.

La actividad ordinaria principal realizada por JIRIMEJIA en cuanto a volumen de ingresos, corresponde a la facturación realizada a Factoria dŽEspectacles, S.L., por el trabajo artístico desempeñado por Don Adriano. Adicionalmente, existe también facturación a otras empresas vinculadas, en relación con el trabajo desarrollado por don Adriano.

Por otra parte, JIRIMEJIA también se dedica a la adquisición, acondicionamiento y alquiler de inmuebles.

En relación con la actividad de producción de películas cinematográficas, JIRIMEJIA ha producido cuatro cortometrajes, según escrito aportado a la Inspección el 23/05/2013 por su representante autorizado. Dichos cortometrajes son: 'Quien mal anda, mal acaba' (año 1993), 'David' (año 1995), 'Polvo eres' (año 1997) y 'La mañana siguiente' (año 2008).

Consecuentemente, en los periodos 2008 a 2011, la actividad de producción cinematográfica se ciñó a un cortometraje, cuya producción fue realizada por Ovideo TV, S.A., de acuerdo con la factura número 2008100036, de 18/02/2008, recibida por JIRIMEJIA.

- Su domicilio fiscal y social se encontraba en la calle Consell de Cent, 366, de Barcelona, coincidente con el de su socio mayoritario y administrador.

- El gobierno y la representación social estaban encomendados a un administrador único, D. Adriano.

CUARTO.- Sobre la simulación y la carga de la prueba

La simulación viene regulada en el artículo 16 de la Ley 58/2003 General Tributaria pues, en los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Así las cosas, la cuestión de fondo no es otra que la existencia y prueba de la simulación apreciada por la Inspección. A tal efecto, como hemos dicho reiteradamente:

-- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

QUINTO. - Sobre los indicios utilizados por la Inspección

Por una parte, el art. 106.3 LGT 58/2003 prevé que ' los gastos deducibles y las deducciones que se practiquen, cuando estén originados por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, deberán justificarse de forma prioritaria mediante la factura entregada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación o mediante el documento sustitutivo emitido con ocasión de su realización que cumplan en ambos supuestos los requisitos señalados en la normativa tributaria'. Así pues, la factura es el medio ordinario para acreditar los gastos soportados por el sujeto pasivo y que este pretenda deducirse o compensarse en las autoliquidaciones. A partir de lo anterior y para destruir la veracidad de lo declarado la Administración ha de realizar un procedimiento de comprobación/Inspección que verifique la realidad de las entregas o servicios documentados en las facturas, siendo que éstas no se pueden rechazar sin más oponiendo la Administración una simple negación o meras conjeturas.

Antes bien, a la Inspección le incumbe aportar indicios suficientes y serios que expliquen razonablemente su duda o su negación; solo entonces cabrá esperar del sujeto pasivo justificaciones adicionales a las facturas, en especial si se encuentra en disponibilidad y facilidad para aportar nuevos datos sobre la controversia y también porque la deducción de las cuotas de IVA se configura a partir de la acreditación tanto del requisito formal de la factura como del material, de la realidad de los servicios prestados.

Por otra, la asunción de determinadas conclusiones a partir de indicios está sometida a condiciones; así se viene diciendo que la prueba indiciaria requiere dos elementos:

a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados;

b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad.

La falta de racionalidad del engarce puede venir determinada tanto por la arbitrariedad o la falta de lógica o de coherencia en la inferencia -así ocurre cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia que de él se hace derivar- como cuando no conduzcan naturalmente al hecho consecuencia por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

En el presente caso la Inspección Tributaria alcanza las conclusiones expresadas en esta sentencia a partir de una exhaustiva labor de investigación mediante una 'percepción directa' de los hechos y en base a las declaraciones obrantes en autos y los documentos que también constan.

Como refiere la resolución del TEARC:

'-El grupo cómico 'El Tricicle' estaba compuesto por tres personas físicas que desarrollaban sus actividades principalmente a través de la entidad Factoria dŽEspectacles SL (participada al 33% por cada uno) y otras entidades igualmente de su propiedad mayoritaria (Trivideo Tricicle-Ovideo SL y El Tricicle Companyia Teatral SL). No existe objeción alguna, por tanto y frente a lo alegado, a que las personas físicas organicen sus actividades empresariales, profesionales, artísticas, etc... y las desarrollen a través de personas jurídicas, a lo que no obsta que a su vez como personas físicas percibieran importes (por ejemplo por derechos de autor) derivados de tales actividades. La cuestión es que entre tales entidades y los socios que a ellas prestaban sus servicios, cada uno de estos interpuso otra sociedad de su propiedad mayoritaria y por ellos administradas: en el caso de D. Adriano la entidad Jirimejia SL; en el caso de D. Augusto la entidad Onrus Brideric SL y D. Aquilino la sociedad Mosica Mix SL, a través de las cuales percibían sus retribuciones por servicios artísticos.

-Jirimejia SL, utilizada como propietaria de inmuebles y soportadora de unas importantes cantidades de gastos de tipo personal y familiar, facturó a las referidas entidades destinatarias de los servicios (todas vinculadas excepto un importe residual a la entidad Ovideo TV no directamente vinculada con El Tricicle) por los siguientes conceptos, según las facturas expedidas aportadas y lo declarado por el representante del obligado ante la Inspección:

'Jirimejia, S.L. presta servicios de dirección teatral a Factoria dŽEspectacles, S.L. Por ello factura:

i) un importe anual fijo de 180.303,63.

ii) además, Jirimejia, S.L. ha facturado importes adicionales en 2008 a 2011 a Factoria d'Espectacles, S.L. correspondientes a la dirección de determinados actos producidos por Factoria, según valoración de mercado:

5.000 en 2008; 4.500 en 2009 (por la dirección del espectáculo '100% Tricicle Clownic'; 9.500 en 2010; y 4.500 en 2010 (por la dirección del espectáculo 'Garric Clownic'.

Adicionalmente, Jirimejia, S.L. ha facturado a otras sociedades vinculadas con criterios de mercado:

° El Tricicle Cia. Teatral, S.L.: 30.000 en 2010 por la intervención en la organización de tres actos para empresas.

° Ovideo TV, S.A: 32.400,00 en 2009 por intervenir como actor en la serie 'Més Dinamita' y 796,31 en 2011 por la comercialización de obras en DVD.

° Tricicle Trivideo-Ovideo, S.L.: en 2009 por la grabación/dirección de la serie de TV3 'Més Dinamita' y en 2011 por la venta a TV3 del espectáculo 'Garric'.

No resulta atendible la pretensión de que D. Adriano y su entidad desarrollaban en este punto actividades distintas, puesto que las actividades facturadas a nombre de Jirimejia (dirección de espectáculos, intervención en los mismos, etc...) solo podían ser realizadas por D. Adriano, única persona que prestaba tales servicios.

-La entidad no disponía de medio material alguno para las actividades artísticas facturadas, constituyendo su domicilio la vivienda particular de su socio, siendo posteriormente localizada, según se afirmó, en el PASEO000 nº NUM000 (sede de la entidad Factoria dŽEspectacles SL) y no constando que contara con inmovilizado alguno; tampoco disponía de otros medios personales que D. Adriano para el desarrollo de dichos servicios de carácter personalísimo. La esposa de D. Adriano dijo prestar servicios relacionados con los inmuebles y de tipo administrativo, como resulta acreditado por el contrato de trabajo aportado en el que se indica la actividad de 'arrendamiento de vivienda' de la empleadora y la categoría de la empleada como 'auxiliar administrativo'.

Resulta a nuestro juicio por lo expuesto acreditado que los servicios de dirección teatral y demás de tipo artístico fueron personalmente prestados por D. Adriano a su entidad Factoria dŽEspectacles SL y el resto de vinculadas, siendo la interposición de Jirimejía SL entre el socio y dichas entidades vinculadas receptoras de sus servicios una mera apariencia de la que únicamente resultaba un beneficio fiscal indiscutido no solo por la diferencia de tipos de gravamen sino porque la ubicación del dinero cobrado en la entidad ha permitido a esta satisfacer un importe muy relevante de gastos personales y familiares minorando así ilícitamente el beneficio contable declarado: no puede explicarse de otra manera, y nada se alude al respecto por la parte que no cita para nada la cuestión de los gastos regularizados, el que para un tipo de actividad como la dirección y actuación teatral y sin medio de producción relevante alguno, para unos ingresos por tal actividad de unos 200.000,00 euros anuales Jirimejia SL declarase unos resultados derivados de la misma insignificantes e incluso pérdidas en 2011.'

SEXTO.- Sobre la simulación ex artículo 16 LGT y las liquidaciones por el concepto Impuesto sobre Sociedades.

En el caso particular aquí enjuiciado, visto lo actuado y acreditado, el análisis y la valoración de las alegaciones y las pruebas practicadas ha de llevar necesariamente a la Sala a confirmar las liquidaciones impugnadas en lo concerniente a la cuestión aquí examinada de la simulación relativa a la actividad desarrollada por la sociedad JIRIMEJIA, SL, ya que en el curso del procedimiento de comprobación e investigación la Inspección actuante acredita que durante los ejercicios comprobados JIRIMEJIA, SL es una sociedad interpuesta en tanto que simula prestar unos servicios a entidades vinculadas (Factoria d'Espectacles, SL, El Tricicle, Trivideo-Tricicle) y no vinculadas (Ovideo TV) cuando en realidad quien los presta es el socio Sr Adriano, interposición que tiene como finalidad la obtención de ventajas fiscales y del correspondiente ahorro tributario.

La cuestión se centra en determinar si existen indicios suficientes y determinantes de la existencia de esa simulación y para ello debe partirse de la valoración global de los elementos constatados por la Inspección.

Despliega la Inspección una profusa actividad probatoria, cuyos medios y resultados recogen el acta levantada, en términos que demuestran la efectiva existencia de la simulación ex artículo 16 de la Ley 58/2003. En dicho sentido, la Sala no puede sino compartir la valoración probatoria efectuada por la Inspección de Tributos, sin que haya sido practicada prueba eficaz en sentido contrario en este procedimiento que desvirtúe aquella conclusión, en particular en cuanto que lo actuado, significativamente, pone bien de manifiesto la simulación orquestada, lo que se desprende de los indicios y hechos acreditados por las actuaciones de comprobación e investigación practicadas por la Inspección. Se expresa en el acuerdo de liquidación:

'1) Existe acuerdo entre Don Adriano y JIRIMEJÍA, persona y entidad vinculadas en los términos del artículo 16 TRLIS, para que los ingresos de la actividad artística perteneciente a la persona física se obtengan a través de la sociedad JIRIMEJÍA.

Así, dicha sociedad factura por los ingresos de tal actividad, localizándose los mismos de manera simulada en sede societaria.

2) En el presente caso no resulta necesario efectuar una apariencia de negocio jurídico frente a terceros, puesto que éstos son, a su vez, entidades vinculadas. Respecto de los servicios prestados a la entidad no vinculada, no se declara la existencia de simulación, sino que se entiende que los servicios eran prestados por Don Adriano a través de la misma y no como persona física.

Así, un análisis detallado de las facturas expedidas y consignadas en el Libro Registro de Facturas Expedidas permite observar que los clientes de la sociedad, en esta presunta rama de actividad, son personas vinculadas: Factoría d'Espectacles, S.L., Trivideo Tricicle-Ovideo, S.L. y El Tricicle Cia Teatral, S.L.

En este sentido, el representante del obligado tributario manifestó lo siguiente:

'Jirimejia, S.L. tiene una doble actividad:

i) Actividad artística, consistente en la creación de obras de teatro, espectáculos y eventos especiales.

ii) La actividad de arrendamiento de inmuebles.

Jirimejia, S.L. presta servicios de dirección teatral a Factoria d?Espectacles, S.L. Por ello factura:

i) un importe anual fijo de 180.303,63.

ii) además, Jirimejia, S.L. ha facturado importes adicionales en 2008 a 2011 a Factoria d?Espectacles, S.L. correspondientes a la dirección de determinados actos producidos por Factoria, según valoración de mercado:

5.000 en 2008; 4.500 en 2009 (por la dirección del espectáculo '100% Tricicle Clownic'; 9.500 en 2010; y 4.500 en 2010 (por la dirección del espectáculo 'Garric Clownic'.

Adicionalmente, Jirimejia, S.L. ha facturado a otras sociedades vinculadas con criterios de mercado:

° El Tricicle Cia. Teatral, S.L.: 30.000 en 2010 por la intervención en la organización de tres actos para empresas.

° Ovideo TV, S.A: 32.400,00 en 2009 por intervenir como actor en la serie 'Més Dinamita' y 796,31 en 2011 por la comercialización de obras en DVD.

° Tricicle Trivideo-Ovideo, S.L.: en 2009 por la grabación/dirección de la serie de TV3 'Més Dinamita' y en 2011 por la venta a TV3 del espectáculo 'Garric'.

3) La finalidad de engaño se aprecia en el hecho de hacer creer a la Administración Tributaria que la actividad artística se desarrolla por JIRIMEJÍA, tributando así los ingresos generados por la misma al tipo del Impuesto sobre Sociedades, inferior al que hubiera correspondido en sede del Impuesto sobre la Renta de la Persona Física de ser obtenidos (como efectivamente ocurría) por Don Adriano.'

Y los indicios que ratifican lo anteriormente afirmado, los encontramos en los hechos, que describe el acuerdo de liquidación, siguientes:

'- MEDIOS MATERIALES: a lo largo del procedimiento no se ha justificado la existencia de medios materiales suficientes para la prestación de los servicios artísticos que, presuntamente, se venían desarrollando por la sociedad.

Así, el inmueble de la calle Consejo de Ciento, 366, 4º, 2ª, de Barcelona, ha sido utilizado simultáneamente como domicilio de JIRIMEJIA, como domicilio de D. Adriano y como domicilio de Dña. Eufrasia. En diligencia número 4 de 22/02/2013, el representante autorizado de JIRIMEJIA manifestó que en el domicilio fiscal de D. Adriano existe una parte diferenciada donde se desarrolla la actividad de JIRIMEJIA, que consiste en un estudio o despacho, y en relación con la actividad realizada por D. Adriano, que no tiene un lugar determinado donde realizarla.

En cuanto a los vehículos, tal y como se expondrá posteriormente, a juicio de la Inspección no puede considerarse que estén afectos a la actividad, sin perjuicio de que se admita el 50% del IVA soportado de conformidad con la LIVA.

Al margen del bien inmueble y de los vehículos, no se ha puesto de manifiesto por el obligado cuáles son los medios materiales en posesión de la sociedad para la prestación de los servicios artísticos.

- MEDIOS HUMANOS: JIRIMEJIA declara tener dos trabajadores por cuenta ajena en los periodos objeto de comprobación: D. Adriano (también administrador único) y Dña. Eufrasia (cónyuge del anterior).

Sobre las tareas concretas desempeñadas por los trabajadores de JIRIMEJIA, el representante autorizado de ésta ha manifestado en diligencia número 3 de 08/02/2013 que D. Adriano se dedica a la creación artística y que Dña. Eufrasia realiza el tema administrativo y gestión de los alquileres.

Asimismo, tal y como se señala en el apartado de medios materiales, y de conformidad con lo señalado por el representante autorizado, no existe un lugar determinado donde el único medio material humano disponible para la actividad artística, Don Adriano, pueda desarrollarla.

En diligencia número 4 de 22/02/2013, el representante autorizado de JIRIMEJIA aportó escrito respondiendo a diversas cuestiones formuladas por la Inspección en diligencia número 3 de 08/02/2013, en el que se indica que Doña Leonor no tiene relación laboral con JIRIMEJIA, sino que es empleada de Don Adriano.

En consecuencia, al margen de Don Adriano, no existen medios humanos para el desarrollo de la actividad artística.

Todo lo anterior lleva a la Inspección a aplicar el artículo 16 LGT , gravando el hecho imponible realizado por las partes, es decir, haciendo tributar los ingresos procedentes de la actividad artística en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

correspondiente a Don Adriano y minorando del importe de la cifra de negocios de JIRIMEJIA, y consecuentemente la Base Imponible del Impuesto sobre Sociedades.

El artículo 16 LGT continúa señalando que '2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios. 3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.'

La simulación descrita hasta el momento no alcanza sin embargo a las operaciones efectuadas por JIRIMELIA con clientes ajenos a las relaciones societarias existentes entre el obligado tributario, JIRIMEJIA y las sociedades relacionadas con el grupo teatral El Tricicle. En efecto, respecto a la entidad OVIDEO TV en cuanto ajena al entramado, no puede predicarse su participación en la simulación orquestada por los sujetos indicados.

En todo caso, resulta evidente que dicho IVA debería haber sido repercutido por la persona física en el desarrollo de su actividad profesional, si bien no se corrige dicho error por motivos de eficacia procedimental y de cumplimiento del principio de neutralidad en el ámbito de este impuesto, de forma que se mantiene el IVA repercutido en sede de la sociedad, máxime cuando las irregularidades puestas de manifiesto se proyectan en el ámbito de la imposición directa (como consecuencia de la diferencia de tipos entre IRPF e IS).'

Así las cosas, a juicio de la Sala, de los hechos acreditados se deduce que, en efecto, concurren en el caso examinado todos los requisitos de la prueba de presunciones antes expresados para tener por acreditada la simulación negada por la parte recurrente, a saber: 1.º) Seriedad, existiendo auténtico nexo o relación entre los numerosos hechos conocidos y la consecuencia extraída, que permite considerar ésta en un orden lógico como extremadamente probable;

2.º) Precisión, pues los hechos base conocidos están plena y completamente acreditados y son claramente reveladores del hecho desconocido y presumido que se pretende demostrar; y 3.º) Concordancia, que se produce entre todos los hechos conocidos, los cuales conducen todos ellos a la misma conclusión, esto es, la existencia de una simulación en los términos expuestos con detalle en los fundamentos del acuerdo de liquidación tributaria, que la Sala comparte en lo esencial .

En este caso, la entidad no disponía de medio material alguno para las actividades artísticas facturadas, constituyendo inicialmente su domicilio en la vivienda particular del socio, Sr Adriano, y posteriormente en el Pº de Gracia (sede de la entidad Factoria d'Espectacles, SL) , sin que conste que dispusiese de inmovilizado de clase alguna, tampoco disponía para el ejercicio de las actividades artísticas de otros medios personales que el Sr Adriano. La esposa del Sr Adriano, solo dijo prestar servicios relacionados con los inmuebles y de tipo administrativo, y así resulta del contrato de trabajo aportado en el que se indica que la actividad que desarrolla es la de 'arrendamiento de vivienda' y su categoría la de 'auxiliar administrativa'.

Se puede afirmar que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa, dado que las partes han intentado crear la apariencia de que la sociedad JIRIMEJÍA desarrollaba una actividad artística, cuando dicha actividad era desarrollada por Don Adriano. Es decir, se simulaba la persona que prestaba los servicios artísticos, de forma que la facturación correspondiente a los mismos se imputara a la sociedad y no al socio, con la consiguiente reducción en la tributación efectiva final. No obstante, dicha simulación sólo se predica respecto de las actividades artísticas que eran facturadas a entidades vinculadas (todas a excepción de las facturadas, que tienen carácter residual, a Ovideo TV, S. A., entidad independiente), dada la connivencia de éstas en que la facturación se hiciera vía la sociedad a pesar de que los servicios los prestaba materialmente Don Adriano. En relación a la entidad Ovideo TV, en cuanto ajena al entramado, no puede predicarse su participación en la simulación orquestada por los sujetos indicados.

La parte actora, en su demanda, discute la falta de prueba de la simulación; sin embargo, a nuestro juicio, la simulación promovida por el acuerdo inspector debe ser admitida por cuanto de los indicios detectados se desprende que se ha creado la apariencia de que la sociedad JIRIMEJÍA desarrollaba una actividad artística, cuando dicha actividad era desarrollada por Don Adriano sin que se haya acreditado que con los medios materiales y personales de los que dispone la sociedad pudiera prestar los servicios artísticos que dice prestar. Servicios que no se distinguen de los prestados por el socio y que son prestados personal y materialmente por el socio Sr Adriano. Como recuerda el TEARC, ' no existe objeción alguna a que las personas físicas organicen sus actividades empresariales, profesionales, artísticas, etc y las desarrollen a través de personas jurídicas...' pero lo que no es lícito, como refiere el abogado del Estado, es crear una sociedad para encubrir la única y verdadera realidad económica, como es la prestación de servicios personales y personalísimos por el principal accionista (posee el 47,54 %) y administrador societario único.

No cabe apreciar economía de opción, porque ésta 'no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comportan una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva para incluir supuestos no contemplados por la Ley. La economía de opción que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la convención del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2010). Lo mismo es predicable a la aplicación de la normativa sobre operaciones vinculadas, con la consiguiente apreciación de precios de mercado, porque en el caso de inexistencia por simulación no hay precio alguno. No se trata de valoración de las prestaciones sino de calificación del negocio.

En efecto, el artículo 18 TRLIS se refiere a las reglas de valoración de operaciones vinculadas, pero naturalmente son aplicables a las verdaderas actividades artísticas desarrolladas por la Sociedad, no a las simuladas. Entonces, lo procedente, como resulta del artículo 16.1 LGT, es gravar las operaciones efectivamente realizadas por las partes, de acuerdo con su auténtica naturaleza.

En este Sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22-11-2018, (rec. 571/2016) pone de relieve que ' es cierto que el ordenamiento jurídico permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, y que las operaciones entre el socio y la sociedad se valoran de acuerdo con el régimen de operaciones vinculadas. Ahora bien lo que no ampara es la utilización de una sociedad para facturar a otra los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, siendo un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del socio profesional.'

En definitiva, apreciada la existencia de simulación no cabe la referencia al régimen de operaciones vinculadas.

Con respecto al alegato subsidiario que debería hubiera debido promoverse un expediente de conflicto en la aplicación de la norma ( artículo 15 de la LGT), entiende esta Sala que no se dan aquí en relación a la simulación del artículo 16 de la Ley 58/2003 los presupuestos para la aplicación del procedimiento dispuesto en el ' Artículo 194. Declaración de conflicto en la aplicación de la norma tributaria', '1. Cuando el órgano de inspección que esté tramitando el procedimiento estime que pueden concurrir las circunstancias previstas en el artículo 15 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , lo notificará al obligado tributario y le concederá un plazo de alegaciones de 15 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo'.Y ello por cuanto no existe norma de cobertura cuya aplicación pudiera cuestionarse.

Al no cuestionarse por la actora en vía económico-administrativa ni en sede jurisdiccional, este Tribunal no entra a examinar la cuestión de la deducibilidad de los gastos deducidos en el Impuesto sobre Sociedades.

ULTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la parte vencida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 746/17 interpuesto por la entidad JIRIMEJIA, SL contra las actuaciones tributarias a las que se refieren los antecedentes de la misma. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.