Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 135/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 738/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 135/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 738/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

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En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 738/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Del Alcázar Ortega, en nombre de don Abelardo, asistido por la Letrada Sra. Prats Gonazález, contra el Auto nº 537/18, de 26 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 551. 1/18 al PA 551/18, interviniendo como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por al Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra el mencionado auto, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 2/01/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que anule, dictando otro en sustitución por el que se estime la adopción de la medida cautelar solicitada por esta parte, de conformidad a Derecho.

TERCERO.- La defensa de la Administración presenta escrito el 28/02/19 impugnando el recurso, y pidiendo la confirmación del auto impugnado por ser confirme a derecho.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintidós.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto nº 537/18, de 26 de diciembre, en pieza separada de medidas cautelares 551. 1/18 al PA 551/18 que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía que desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acordó la devolución del recurrente en el expediente NUM000.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:

-Infracción del art. 130 LRJCA y de la jurisprudencia sentada por el TS.

La resolución objeto del presente recurso afirma que '( ... ) la parte recurrente carece totalmente de arraigo por lo que no se puede enarbolar el mismo como justificación de la mora procesal'.

No tiene cabida tal afirmación, puesto que mi representado se ha desplazado desde su país de origen hasta España para reencontrarse con su familia. En concreto con su hermana, que le ha dado alojamiento y trabajo. Por tanto, estas circunstancias determinan el arraigo familiar y laboral de mi mandante en España.

En cuanto a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, dicha pérdida es más que obvia; la ejecución de la Resolución de devolución produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que, al haber sido obligado a abandonar el país, el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos. De esta forma, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el art. 24 de la CE, que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca, no sólo el derecho a un juicio justo, sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado. Siendo, por otra parte, indiferente al interés general que abandone el país, y debiendo prevalecer el interés del recurrente sobre el mencionado interés público de la ejecutoriedad del acto administrativo.

Por otra parte, cabe apreciar la existencia de buen derecho, que se desprende de todo lo expuesto y de la documentación obrante en el expediente.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al 'perdida de efectividad de la sentencia', es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ('pericu/um in mora'), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar adminis trativo ('fumus boni iuris'); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículoc130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 n Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros y de manera evidente aplicables a los supuestos de devolución de los mismos, puede invocarse un cúmulo de resoluciones del Tribunal Supremo que abordan la materia (cfr. entre otras, las SSTS de 4 y 29 de noviembre de 1996, l O, 12 , 16 y 20 de diciembre de 1996 ). Todas ellas estiman procedente la suspensión en la medida en que la ejecución de la expulsión o en su caso devolución es susceptible de irrogar los aludidos daños y perjuicios, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos. Y de todas ellas es elemento común la constatación de la acreditación, que no mera alegación, de tales daños y pe1juicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en la sociedad española. En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, se desprende que la misma no ha acreditado perjuicio alguno de difícil o imposible reparación, ya que su arraigo económico, familiar o social en territorio nacional no aparece acreditado por prueba alguna ni se puede apreciar de la documentación aportada que no implica per se la concurrencia de esos intereses mencionados dignos de protección con la medida interesada, por lo que se puede concluir que no se cumplen los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente. Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicito la parte recurrente.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito, no realiza argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado, falta de prueba de arraigo, para desestimar la adopción de medida cautelar, inicidiendo en la existencia de perjuicio que el auto apelado estima inexistente por la falta de dicho arraigo.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado. '

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que ' la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

En Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas, su las hubiera, dado que no hay contraparte personada, dado que no hay contraparte, a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Abelardo, contra el Auto nº 537/18, de 26 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 551. 1/18 al PA 551/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas, si las hubiera, a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico