Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2015 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA.

SECCIÓN SEGUNDA (REFUERZO)

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚM. 138/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERÍA NÚM. 2

SENTENCIA NÚM. 136 DE 2017

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Julián Manuel Moreno Retamino

D. Antonio Jesús Pérez Jiménez

____________________________________

En la ciudad de Granada, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete. Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos derecurso de apelación núm. 138/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 210/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Almería, a instancia de D. Higinio , en calidad deAPELANTE, representado por el Procurador Sr. García Torres y asistido por Letrado, siendo parte demandada elEXCMO. AYUNTAMIENTO DE EL EJIDO (Almería), que comparece en calidad deAPELADO, representado por la Procuradora Sra. Romero Ruiz y asistido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos derecurso contencioso-administrativo núm. 210/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Almería, cuyo objeto es la resolución de 30-01-2012 del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido (Decreto de la Alcaldía), en el Expediente Disciplinario DIS-4-2011, que acordó imponer a D. Higinio (funcionario de carrera de dicho Ayuntamiento) la sanción de separación del servicio, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave del art. 95.2.g) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ).

SEGUNDO.-El recurso deapelaciónse interpuso contra la sentencia núm. 416/2014, de 30-10-2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Almería . Admitido a trámite, se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición, ello con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de laapelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista ni conclusiones, quedaron las actuaciones para resolver. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se formula contra la sentencia núm. 416/2014, de 30-10-2014 , del Juzgado núm. 2 de Almería, que desestimó el contencioso promovido contra la indicada resolución administrativa.

Se le impone al Sr. Higinio la sanción de separación del servicio por una falta muy grave tipificada en el art. 95.2.g) EBEP ('el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo ...'). Tiene que ver con la ocupación o desempeño por dicho recurrente, con carácter accidental, del puesto de Interventor del Ayuntamiento ejidense, ello al menos durante el período 2006-2008 y hasta 20-10-2009 (cuando, como se dijo en la demanda -Hecho 2º-, ingresó en prisión provisional -medida adoptada en una causa penal instruida frente al mismo y Otros, en razón de hechos ajenos a los del expediente disciplinario-).

Tal sustrato fáctico de imputación, más en concreto, consiste ('Hechos Probados' de la resolución punitiva) en que '... D. Higinio como Interventor Accidental del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido imputó a sabiendas de forma continuada como ingresos y derechos a cobrar en los presupuestos de los ejercicios 2007 y 2008, sin que fueran por él anulados como derechos pendientes de cobro por su imposible recaudación en las liquidaciones de ejercicios posteriores, el equivalente monetario de la cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico en los Sectores enumerados en los fundamentos de derecho (en 2007: SUS-5-EN; SUS-9-EN; SUS-20-EN; SUS-21-TA; SUS-22-TA; SUS-25-TA; SUS-28-TA; SUS-27-S; SUS-36-S; SUS-37-S; SUS-72-SD; SUS- 68-ES; SUS-69-ES; SUS-70-ES; SUS-7-ND; SUS-1-BA; SUS-2-BA; SUS-4-BA; SUS-6-BA; SUS-7-BA; ANCOR-16-EN; ANCOR-4-S; ANCOR-1-S; SUS-6-LR; SUS-7-EN; SUS-47-S; SUS-3-SM; SUS-5-BA; SUS-5-SM. En 2008: 10% aprovechamiento urbanístico Carretera de Almerimar; ANCOR-10-MA; SUS-5-EN; ANCOR-15-ND; ANCOR-13-ND/SUNC-13-ND; ANCOR-14-ND; SUS-7-ND y ANCOR-7-ND) con un total pendiente cobro de 35.750.000.00 Euros en 2007 y 7.183.263,37 Euros en 2008, sin que previamente constara informe técnico de valoración ni aprobación definitiva de convenio urbanístico preceptivo, es decir, sin base documental alguna, no siendo pues créditos frente a deudores determinados, causando gravísimos perjuicios a la Tesorería Municipal al habilitar créditos de gasto que sí fueron posterior y efectivamente ejecutados, posibilitando un Resultado Presupuestario Negativo ocasionando un daño muy grave al interés público y al día de hoy una auténtica situación de asfixia financiera que arrastrada, retrasos en el pago a prestadores de servicios, proveedores y contratistas, endeudamiento y despido de personal laboral fijo. Todo ello vulnerando e incumpliendo muy gravemente las funciones inherentes al puesto de Interventor municipal, el mandado de los textos legales citados en los fundamentos de derecho que regulan la contabilización de los derechos a cobrar, especialmente, los principios de devengo y prudencia y los artículos citados del RDL 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, RD 500/1990, de 20 de abril; Orden 17/07/1990; Orden EHA 4041/2004, de 23 de noviembre; Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; Ley 7/1985, de 2 de abril; Real Decreto 11/4/1987 y Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ...'.

En definitiva, como Interventor, el Sr. Higinio habría contabilizado (o permitido, no haciendo reserva alguna) unos derechos de cobro realmente inexistentes (basados en meras expectativas y/o condiciones de incierta producción), por un importe conjunto de más de 40 millones de euros, en los presupuestos de 2007 y 2008, sin que los anulara o diera de baja (por su imposible recaudación) en las posteriores liquidaciones de aquéllos. Con lo cual, estando obligado (como Interventor) a velar por el control y veracidad de las cuentas municipales, habría propiciado una imagen distorsionada de las mismas en cuanto a los ingresos previstos, determinantes del nivel de gasto en que cabía incurrir sin endeudamiento.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima el recurso jurisdiccional del Sr. Higinio , no acogiendo ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por el mismo (incompetencia del órgano sancionador, inobservancia de normas sobre competencias del Tribunal de Cuentas, vulneración del principio non bis in ídem, falta de prueba de los hechos sancionados, ausencia de motivación de la resolución punitiva y vulneración del principio de proporcionalidad).

En su apelación, dicho recurrente insiste en el argumento de la incompetencia, rechazado por la juez a quo en base a que el interesado, cuando se acuerda su separación del servicio, ya no ejercía funciones de habilitado nacional (sino que estaba adscrito al puesto de Jefe de Área de Turismo y Comercio del Ayuntamiento), por lo que no era aplicable el invocado art. 151.a) del Real Decreto 781/1986, de 18 de abril (texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-) y sí el art. 21.1.h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), que atribuye al Alcalde, respecto de todo el personal, la competencia para acordar sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación.

Viene a alegar el apelante que ese especial régimen (para los funcionarios con habilitación de carácter nacional), también aplicable a los interinos (en cuanto adecuado a la naturaleza de su condición, art. 10 EBEP ), los protege frente a los responsables políticos, pues de otro modo bastaría su destitución (incluso con desviación de poder) para podérseles corregir disciplinariamente en el ámbito municipal (frente a la regla de competencia ex art. 151 TRRL).

Como considerando general, no le falta razón. Pero sí en el traslado al caso concreto, porque el recurrente no es funcionario interino sino de carrera (perteneciente a la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, clase Técnico Superior, Grupo A.1), no es ni ha sido nunca -que conste- funcionario con habilitación de carácter nacional y dejó de desempeñar el puesto de Interventor Accidental hacia octubre de 2009, casi dos años antes de iniciarse el expediente de autos (mediante Decreto notificado el 1-09-2011), no constando que en el respectivo cese tuvieran influencia alguna los hechos, detectados bastante después, por los que ha sido sancionado.

De modo que, aunque tales hechos se refieran al desempeño del referido puesto, no resulta aplicable el régimen de los habilitados nacionales, por las circunstancias apuntadas y la de que cuando se incoa el procedimiento, y desde hacía tiempo, el Sr. Higinio ya no ejercía de Interventor (estaba adscrito al Área de Turismo y Comercio del Ayuntamiento, sin relación alguna con la de Intervención). Otra inteligencia podría significar tanto como que, por la ocupación provisional de puesto de habilitado nacional, sin serlo el funcionario, tendría ya el mismo para siempre un régimen distinto e impropio del correspondiente a su condición funcionarial. Lo que, evidentemente, no es de recibo. Y en cuanto a la sentencia invocada de la Sala de Baleares (de 27 de junio de 2011, rec. 337/2009 ), versa sobre la sanción impuesta a un funcionario interino (revocación de su nombramiento como tal) que ejercía de Interventor cuando se le incoa el procedimiento, o sea que se trata de supuesto sensiblemente distinto al de autos (el aquí recurrente es funcionario de carrera y dejó de ejercer el puesto de Interventor mucho antes del inicio del expediente disciplinario contra el mismo).

Por todo ello, el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- Alega el apelante que no existe el tipo de 'falta muy grave continuada', que las supuestas ilicitudes se habrían cometido en la elaboración de cada presupuesto y cierre del mismo, y que la(s) infracción(es), cuando se le notifica el inicio del expediente, ya había(n) prescrito.

La sentencia de instancia rechaza que se produjera la prescripción, porque hubo una falta continuada y, siendo así, el plazo de tres años para las infracciones muy graves se cuenta desde el cese en la comisión ( art. 97 EBEP ).

En efecto, dicha norma establece que 'las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años' y que 'el plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas'.

El recurrente apenas discute (de manera concreta) el carácter continuado o de tracto sucesivo del proceder ilícito imputado, que se evidencia con los actos contables a que se ha hecho mención, mantenidos -sin rectificación- y de un presupuesto a otro, siendo el 27-02-2009 cuando informa sobre la liquidación del correspondiente al ejercicio 2008. Desde entonces hasta el 1-09-2011 (notificación del inicio del procedimiento) no transcurrieron tres años, por lo que la infracción, muy grave y continuada, no prescribió.

En cuanto a lo de no haber tipo de falta muy grave continuada, basta replicar, como apunta la parte apelada, que 'el carácter continuado de la conducta es solamente una modalidad de comisión de la falta, no un tipo distinto' ( STS-3ª de 26-11-2012, rec. 6386/2010 , F.D.4º).

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Según el apelante, no hubo incumplimiento de funciones esenciales inherentes al puesto de Interventor, porque: el desfase presupuestario obedece a derechos de crédito que podían contabilizarse como futuros ingresos (convenios perfeccionados en relación con la 'Ensenada de San Miguel'); la Tesorería, o recaudación de los ingresos previstos, no es función de la Intervención; tampoco la Contabilidad forma parte de las funciones esenciales de un Interventor (al momento de los hechos no había criterio homogéneo en cuanto a contabilización relativa a los Patrimonios Municipales del Suelo); el desarrollo de la gestión económica municipal es una atribución de la Alcaldía (si detecta que unos ingresos previstos no son recaudables, debe adoptar las medidas oportunas, inclusive la baja o anulación de aquéllos).

Añade que se sanciona aludiendo a la contravención de normas que no existen (como el art. 14.4 LBRL) o que son inaplicables a municipios como el de El Ejido (art. 136 LBRL).

Comenzando por esto último, se contesta (con repudio del alegato) que la resolución administrativa no cita o invoca el art. 14.4 LBRL sino los arts. 14 y 4 (así como el 6.1) del R.D. 1174/1987, de 18 de septiembre , por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter nacional (siendo, claramente, normas al caso, en relación con las funciones que corresponden a un Interventor). Y que el art. 136 LBRL, dentro del Título X de la misma, sobre 'Régimen de organización de los Municipios de gran población', es también susceptible de aplicación -art. 121.1.d)- a 'los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, que presenten circunstancias económicas, históricas o culturales especiales', como es El Ejido, no habiéndose alegado que no accediera en su momento (dando los pasos para ello) a la condición de Municipio de Gran Población (en orden a la aplicación del régimen para los mismos instaurado desde la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local). Ello aparte de existir otras disposiciones que definen las funciones esenciales inherentes al puesto de Interventor ejercido por el recurrente, por cuyo incumplimiento cabe entender cometida la infracción sancionada.

En cuanto a que la Tesorería no corresponde al Interventor, se responde (rechazándolo) que su responsabilidad no atañe a la recaudación de ingresos que eran ilusorios, sino a la previsión y mantenimiento de los mismos en la Cuenta General y posterior liquidación del presupuesto anual, que a él le incumbía en ejercicio de la Intervención municipal.

Sobre la función contable, el mismo apelante, en su recurso procesal (Motivo 2º.3, pág. 17 de 37), dice que '... son funciones esenciales para la intervención la fiscal, la contable y la asesora, pero en el Ayuntamiento de El Ejido tan sólo queda la función fiscal, al haber departamentos de contabilidad y de asesoría ...'. A este respecto, se le replica recordando lo dispuesto en el art. 1.3 del citado R.D. 1174/1987 ('quien ostente la responsabilidad administrativa de cada una de las funciones referidas en el apartado 1 [entre ellas, apartado b, las de control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria y la contabilidad] tendrá atribuida la dirección de los servicios encargados de su realización, sin perjuicio de las atribuciones de los órganos de gobierno de la Corporación Local en materia de organización y dirección de sus servicios administrativos'). Es decir, que, aunque hubiera departamentos de contabilidad y de asesoría, la dirección de tales servicios, y la responsabilidad última en relación con el ejercicio de las funciones públicas mencionadas, correspondía al recurrente como Interventor municipal.

Sobre el contenido o alcance de la función de contabilidad, véase el art. 6.1.b) del R.D. 1174/1987 ('... comprende ... la preparación y redacción de la Cuenta General del Presupuesto ... así como la formulación de la liquidación del presupuesto anual ...') o la Regla 8, apartados a), b) y c), de la (aplicable temporalmente al caso) Orden EHA/4041/2004, de 23 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción del modelo Normal de Contabilidad Local. Todo ello además del art. 136.1 LBRL.

Y según el Plan General de Contabilidad Pública adaptado a la Administración Local (Anexo de dicha Orden EHA/4041/2004), entre otros principios a observar en esa labor contable de la Intervención municipal, están (Introducción, Parte Primera) los de prudencia ('... de los ingresos sólo deben contabilizarse los efectivamente realizados a la fecha de cierre del ejercicio; no deben contabilizarse aquellos que sean potenciales o se encuentren sometidos a condición alguna ...') y de devengo ('... la imputación temporal de gastos e ingresos debe hacerse en función de la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, y no en el momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera derivada de aquéllos ...'). Principios infringidos o ignorados con la inclusión y mantenimiento de unas previsiones de ingresos a todas luces irreales.

Y mostrándose de esa manera una imagen infiel de la situación financiera y/o de los resultados y ejecución del presupuesto del Ayuntamiento, con la confianza de no ser así que debía de inspirar (habida cuenta de quien procedían esos estados o informes de cuentas -un funcionario público, especialmente obligado a velar por el rigor y exactitud de los datos, e interpretación de los mismos, ofrecidos-), se habría contraído la responsabilidad que se depura en el expediente disciplinario. Sin que obste a ella el que pudiera haber mecanismos (por cierto, no claramente expresados en cuanto a su virtualidad práctica) para descubrir esas irregularidades contables (no simples errores) que se estaban perpetrando.

De ahí que no pueda aceptarse el argumento sobre atribuciones del Alcalde o del Tesorero para eximir de responsabilidad al Interventor.

A la alegación de que al momento de los hechos no había criterio homogéneo de contabilización relativa a los Patrimonios Municipales del Suelo, se objeta (rechazándola), con la resolución recurrida, que lo imputado '... no es haber consignado ingresos en un Capítulo inadecuado, sino haber consignado derechos de cobro inexistentes ... (pues) se han contabilizado ... monetarizaciones de sectores en los que no existe convenio y en los que ni siquiera los propietarios han manifestado que su voluntad sea proceder a dicha monetarización ...'.

Ha insistido el recurrente en que los derechos pendientes reflejados en los presupuestos (según F.D. III de la resolución, por 90.517.337,76 € en el ejercicio 2007, 108.525.319,48 € en el 2008 y 124.274.833,56 € en el 2009) son los de la 'Ensenada de San Miguel', perfectamente contabilizados en su momento como futuros ingresos, sin que le sea achacable, como Interventor, que en su mayor parte no se hayan percibido por el Ayuntamiento.

Sin embargo, no son esas las anotaciones contables sin respaldo por las que se le imputa y sanciona (las correspondientes a los Sectores que detalla la resolución administrativa, en su apartado de 'Hechos Probados' y F.D. VI). Ergo, la cuestión es intrascendente en orden a la responsabilidad de que se trata, salvo constancia o falta de acreditación de que esos derechos de cobro por importes totales de 35.750.000.00 € en 2007 y 7.183.263,37 Euros en 2008 (cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico respecto del SUS-5-EN, SUS-9-EN, SUS-20-EN ...) no fueran efectivamente presupuestados. Como esto también se alega por el recurrente al denunciar la errónea valoración probatoria de la sentencia impugnada, a propósito de ello se tratará.

QUINTO.- Alega el apelante error en la valoración de la prueba por la juez a quo. Al respecto, debe comenzarse recordando la doctrina consolidada, cuya notoriedad nos releva de su concreta cita, según la cual ha de respetarse en principio la valoración probatoria que realiza el órgano de instancia (pues por su inmediación en la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, singularmente en lo referente a las declaraciones de los testigos, se halla a priori en mejor posición para esa labor analítica que el Tribunal de Apelación), ello salvo que se evidencie, de manera fácilmente constatable, la infracción de normas sobre apreciación de pruebas tasadas o respecto de la admisión y/o práctica de medios probatorios, o la patente equivocación cometida en el juicio valorativo (por resultar manifiestamente ilógico, irracional, arbitrario o absurdo, o conculcar principios generales del Derecho), debiendo primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia sobre el subjetivo y parcial de la parte apelante.

Ello sentado, en este caso el razonamiento judicial es el siguiente (F.D. 6º de la sentencia apelada, que se reproduce en extracto):

"... tal y como ya señaló el Juzgado ... nº 1 de Almería en su Sentencia de fecha 19 de julio de 2012, dictada en el procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales nº 90/2012 , Fundamento Jurídico Segundo, es evidente que el Ayuntamiento ha aportado la prueba suficiente para subsumir la infracción y la correspondiente sanción, ...

En los mismos términos, la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2014 , dictada por ... la Sala de ... Granada, que confirma la Sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, indica ... (que) no puede apreciarse la vulneración de dicho derecho (a la presunción de inocencia) ... pues la decisión sancionadora municipal cuenta con pruebas de cargo constituidas sustancialmente por los propios informes emitidos por el recurrente en el que reconoce el empleo de técnicas contables agresivas, así como el informe de la intervención municipal de 29 de julio de 2011 en el que se explican las reglas de valoración y contabilización que deben observarse en la obligación de cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico y el informe del Jefe del Área de Urbanismo ... en el que se expone la situación de los sectores respecto de los cuales se había reflejado el derecho de crédito a favor del municipio, amén de la propia prueba documental contable relativa a los presupuestos de la Corporación en los años 2007 y 2008 ...

.... Considero que ha quedado acreditada la comisión por parte del Sr. Higinio de la infracción por la que se le sanciona, ...

Así se desprende, en primer lugar, del informe emitido por la Intervención Municipal en fecha 29 de julio de 2011, que es uno de los elementos a través de los que se constata que los derechos de cobro contabilizados por el inculpado no puede ser gestionados para su cobro e ingreso en la Hacienda Municipal porque o bien carecen de soporte documental o bien se han reconocido derechos por cuenta de terceros que exceden o han sido duplicados los que realmente debieron contraer y materializar, por un importe de 59.661.296,09 €.

Por otra parte, hay que tener en cuenta el informe elaborado por el Jefe del Área de Urbanismo, también de fecha 29 de julio de 2011, sobre tramitación de convenios urbanísticos, que indica que en la Hoja de Gestión Urbanística, a fecha 31 de diciembre de 2009, figuraban ... también ... convenios en los que no era posible exigir el ingreso pendiente de cobro, ya que podía ser sustituido parcialmente por cesión de parcela; ingresos que podían generarse por tramitación de convenios, pero que no era previsible que se generasen a corto plazo y en un mismo ejercicio -2008-, no habiéndose tramitado, de hecho, ninguno de ellos a fecha del informe; o, incluso, ingresos que ni siquiera era previsible que se generasen, por no responder a convenios presentados como tales en el Área de Urbanismo, siendo además sustitutivos de la cesión del 10% del aprovechamiento, por lo que bastaría con que se cediese dicho porcentaje en parcela edificable para que se entendiesen cumplidas las obligaciones legales sin necesidad de ingreso alguno.

También resulta esencial el informe emitido por el propio sancionado en fecha 8 de septiembre de 2008, incorporado al acta de la sesión plenaria celebrada el día 26 de septiembre de 2008, en el que el Sr. Higinio contesta a las reclamaciones presentadas por el Grupo Popular, que impugna las cuentas por entender que no han sido redactadas con claridad ni muestran una imagen fiel de la verdadera situación ... del Ayuntamiento ... ni de la ejecución de su presupuesto; pues bien, en dicho informe, el entonces Interventor Accidental reconoce la aplicación de una ... (contabilidad) agresiva e imaginativa, con el fin de obtener más recursos que financien las necesidades inversoras del municipio.

Por último, conviene destacar el contenido del informe de abril de 2009, sobre el cumplimiento de las normas de contabilidad pública en el Ayuntamiento de El Ejido, aportado por el propio recurrente y obrante a los folios nº 1108 a 1130 del expediente administrativo, que llega a la conclusión de que el Ayuntamiento ha aplicado criterios contables contrarios a los principios y normas contables de obligado cumplimiento ...

Nos encontramos, por tanto, ante un extenso material probatorio cuyas ... conclusiones no han sido desvirtuadas por las pruebas documentales y testificales propuestas por la parte recurrente, sino que ... del conjunto de la prueba practicada se desprende, a mi juicio, que, en efecto, D. Higinio incurrió en un notorio incumplimiento de las funciones que le correspondían como Interventor Accidental ...".

Según la resolución sancionadora, de la lectura de '... los listados de la liquidación del ejercicio 2007, 2008, listado de operaciones con terceros de enajenaciones de inversiones reales de los ejercicios 2007 y 2008; resumen de operaciones con terceros de gestión urbanística de los ejercicios 2007 y 2008, copia de las bases de ejecución del presupuesto del ejercicio 2007 y 2008 ...' resulta que '... están contabilizados y recogidos como ingresos y derechos a cobrar el aprovechamiento urbanístico de todos los sectores enumerados, bien plenamente identificados o bien mediante su inclusión en la anotación genérica e innominada de 'otros deudores', técnica sutil y enmascaradora utilizada por el inculpado para no dar una imagen fiel de la situación económica-financiera ...'.

Con fecha 29-07-2011 se emite, por el Interventor Accidental D. Juan Miguel , informe sobre 'Baja de Derechos Pendientes de Cobro' procedentes de ejercicios cerrados (2006, 2007 y 2008) al constatarse que no pueden ser gestionados para su cobro e ingreso en la Hacienda Municipal, por un importe total de 59.661.296,09 €, y mediante Decreto de la Alcaldía se aprueba el expediente colectivo de baja de los mismos.

Dice la resolución punitiva que '... si se anularon en 2011 es porque previamente estaban reconocidos, obviamente, ya que la Hoja que consta en el expediente recoge lo que había contabilizado en los años en que era Interventor Accidental el inculpado y fue elaborada por el Jefe de Contabilidad y la anterior Interventora Accidental para entregársela al Jefe de Área de Urbanismo, en base a la cual elaboró el meritado informe, pues el Jefe de Área no podía inventarse estos convenios si previamente el Jefe de Contabilidad no se los describía ...'.

También señala que después '... se elaboró ... el Plan de Saneamiento Económico-Financiero del Ayuntamiento ... para el período 2011-2013 ...', recogiéndose que '... una de las principales razones que han llevado ... a esta situación es el desequilibrio presupuestario, consistente en la insuficiencia para cubrir las obligaciones reconocidas en los presupuestos de gastos con los derechos de los presupuestos de ingresos ...'. Y que '... la contabilización de esos derechos pendientes de cobro como remanente de tesorería ha permitido incrementar el capítulo de gastos en los Presupuestos ... del ejercicio 2008 y 2009, generándose un importante déficit, ya que se presupuestaron y se incurrió en gastos sin que existiesen los ingresos necesarios para afrontar su pago. Todo ello con grave perjuicio para el equilibrio y la estabilidad presupuestarios, por lo que el Ayuntamiento de El Ejido se encuentra actualmente con un importante déficit presupuestario, un considerable endeudamiento y una situación precaria de tesorería, con grave perjuicio para la calidad y prestación de servicios, las inversiones y la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, dificultando el cumplimiento de sus competencias ...'.

Sobre el Anexo de Bajas '600,02 Gestión Urbanística a 31/12/2009', aduce que '... se basa en el Informe elaborado por el Jefe del Área de Urbanismo de 29 de julio de 2011 ya mencionado. Por tanto, la 'hoja' (como así denomina el inculpado ...) es un resumen elaborado por los servicios y el jefe de contabilidad de este Ayuntamiento que, en las fechas en que se realizaron las operaciones que de forma sintetizada reflejan, eran responsabilidad directa del inculpado, en virtud de su cargo de Interventor accidental ...'.

A renglón seguido, concluye que '... los inexistentes convenios urbanísticos contabilizados como derechos pendientes de cobro en los ejercicios 2007 y 2008 aparecen reflejados, en contra de lo que alega el inculpado, en los listados de 'relación de operaciones por concepto de ingresos', en los que también consta la fecha de imputación, y como tal figuran en el expediente aportado por el actual Interventor Accidental, a petición de esta Instrucción en fase probatoria ...'.

Expuesto cuanto precede, se analizan a continuación, en el Fundamento siguiente, los alegatos del apelante.

SEXTO.- Según el Sr. Higinio , esa relación encabezada como '600,02 Gestión Urbanística a 31/12/2009' (documento al folio 238 del expediente administrativo), incluye convenios de 2010 (asientos 34 y 36) y 2011 (asientos 43, 49 y 54), no trasladando al haber el importe del último (casilla vacía en la columna 'Pdte. Cobro' del asiento 49).

Aunque así fuera (la inexactitud del documento en cuanto a la imputación del recurrente, que se viene a censurar), y resaltando que existe una explicación detallada en el mencionado informe del Jefe del Área de Urbanismo de 29-07-2011, recogida en el F.D. VI de la resolución sancionadora, detrayendo esos respectivos derechos de cobro, seguiría habiendo un número importante (unos 33), por cantidad conjunta de más de 40 millones de euros, cuya indebida inclusión como futuros ingresos, en los presupuestos de 2007 y 2008, es achacable al recurrente como Interventor. De suerte que no se rebate con ello la imputación y su reproche disciplinario.

Arguye el recurrente que el desfase presupuestario está en lo de la 'Ensenada de San Miguel' y que esos derechos de cobro inexistentes, por los que se le sanciona, en realidad no fueron contabilizados ni figuran en las liquidaciones de los ejercicios 2007 y 2008. Esto último, que es cuestión clave, lo considera acreditado con los testimonios del Sr. Eulogio y de la Sra. Sabina , a la sazón Jefe de Contabilidad y Jefa de Gestión Presupuestaria del Ayuntamiento.

No podemos aceptarlo. Porque se trata de hechos objetivos que, de suyo, no se corroboran con declaraciones testificales (por más que procedan de quienes ejercieron esas referidas funciones), sino con la verificación, y en su caso interpretación pericial, de las correspondientes anotaciones contables. Amén de que cabría dudar de la imparcialidad de tales testigos, en tanto que colaboradores del recurrente cuando éste era Interventor y/o posibles partícipes, en mayor o menor medida, de las irregularidades cometidas.

Además, la efectiva contabilización resulta de los listados de liquidaciones y de operaciones de enajenaciones de inversiones reales, resumen de operaciones con terceros de gestión urbanística y bases de ejecución de los presupuestos, referentes a los ejercicios 2007 y 2008, según comprobación de la Intervención municipal que no se ha rebatido, sin que sea verosímil ni creíble (añadimos) la baja o anulación llevadas a término de unos derechos de cobro que en realidad no hubieran sido presupuestados (con invención o malinterpretación grosera de datos objetivos de tan relevante significación, a cuadrar después, por parte de quienes no hay razones para sospechar que pudieran actuar espuriamente, con las posibles responsabilidades, sólo para perjudicar al recurrente).

Y está, a mayor abundamiento, lo declarado por el sancionado recurrente sobre contabilidad agresiva o imaginativa, que refiere la sentencia recurrida, sin que la explicación ahora de no aludir entonces, con esas intervenciones, a la(s) liquidación(es) presupuestaria(s), aparezca ser sino un pretexto subjetivo, que no se compadece con el tenor de las palabras empleadas.

De otro lado, que el procedimiento de Derechos Fundamentales sea de cognición limitada, no supone que el juicio allí alcanzado, sobre la suficiencia de prueba de cargo existente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del interesado, resulte sin más prescindible en este litigio de cauce ordinario. Lo que se consideró entonces es sustancialmente coincidente con lo apreciado, según los elementos probatorios concurrentes, valorados en conjunto, por la juzgadora de instancia, compartiéndolo este Tribunal de Apelación. La concordancia de pareceres no es garantía de acierto, pero sí apunta en contra del posible error valorativo.

En cuanto a la capacidad profesional del Interventor Accidental Sr. Juan Miguel , los alegatos del recurrente son gratuitos, no obstando en todo caso a sus actuaciones, con fundamentos objetivos que no se han refutado eficazmente.

Ni siquiera, por tanto, hace falta acudir al informe de abril de 2009 que también tiene en cuenta la sentencia apelada, para concluir, de igual modo, que existe un acopio probatorio del que, sin lugar a dudas, resulta la probanza de los hechos sancionados.

Se rechaza, pues, el motivo.

SÉPTIMO.- Queda el tema de la proporcionalidad de la sanción disciplinaria. Sobre lo cual razona la sentencia recurrida (F.D. 8º):

"... El art. 96.1 de la Ley 7/2007 ... señala que por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:

a) Separación del servicio de los funcionarios ... b) Despido disciplinario del personal laboral ... c) Suspensión firme de funciones, .. con una duración máxima de 6 años. d) Traslado forzoso ... e) Demérito ... f) Apercibimiento. G) Cualquier otra que se establezca por Ley.

Por su parte, el apartado 3 del mismo precepto indica que el alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.

En el caso que nos ocupa, la infracción cometida por el Sr. Higinio es muy grave, por lo que, por aplicación de la normativa expuesta, cabe imponerle la sanción consistente en la separación del servicio.

Y pese a lo que sostiene la parte actora, la resolución recurrida es clara y contundente al señalar los motivos por los que opta por la sanción de separación del servicio.

En primer lugar, por el daño causado al interés público, ya que, al contabilizarse en los presupuestos de los ejercicios 2007, 2008 y 2009 derechos de cobro inexistentes, se distorsionó la imagen contable del Ayuntamiento de El Ejido, con el consiguiente incremento del capítulo de gastos, lo que generó un importante déficit; se incurrió en una serie de gastos, sin que existiesen los ingresos reales necesarios para afrontar su pago, lo que ha supuesto un importante endeudamiento de la Corporación, con el peligro que ello supone para los servicios públicos que el Ayuntamiento debe prestar y para la calidad de los mismos.

En segundo lugar, por la intencionalidad de la conducta del sancionado, que se revela en el informe emitido por él mismo en fecha 8 de septiembre de 2008, incorporado al acta de la sesión plenaria celebrada el día 26 de septiembre de 2008, en el que el Sr. Higinio contesta a las reclamaciones presentadas por el Grupo Popular, que impugna las cuentas ... pues bien, en dicho informe, el entonces Interventor Accidental reconoce la aplicación de una política económica agresiva e imaginativa, con el fin de obtener más recursos que financien las necesidades inversoras del municipio.

En definitiva, considero que la sanción impuesta es proporcionada atendiendo a las razones expuestas por la Administración al resolver el expediente disciplinario ...".

En su apelación, el recurrente apenas critica, de manera concreta, tal motivación. Se limita a decir que no hay proporción entre los hechos (que califica de errores contables) y la sanción impuesta (la más severa posible, para un funcionario con más de treinta años de servicio), reiterando argumentos sobre competencias en la elaboración de presupuestos y respecto de la Contabilidad, y aludiendo a fallos encadenados y sus consecuencias (nefastas para las arcas municipales) en la gestión económica del Ayuntamiento.

No cuestiona, por tanto, con concreción, la gravedad de la inclusión en los presupuestos, con mantenimiento en las liquidaciones correspondientes, de unos ingresos previstos que, desde un principio, eran -como poco- de incierta recaudación. Así ello contraviniéndose, palmariamente, los principios contables señalados de prudencia y devengo. Lo que protagonizó, como Interventor, no fueron meros errores contables, sino una consciente, deliberada y continuada adulteración de las cuentas municipales en cuanto a la previsión de ingresos (en cantidad de más de cuarenta millones de euros, significativa de un 30% o más del presupuesto), propiciando decisiones de gasto y endeudamiento conducentes (seguramente junto a otros factores) a una situación de déficit presupuestario acumulado y asfixia financiera, que obligó a un Plan de Saneamiento y a los consiguientes recortes en prestaciones o inversiones por parte del Ayuntamiento.

En suma, consideramos, igual que la juez de instancia, que el reproche acordado es adecuado a la gravedad e intencionalidad de los hechos sancionados. Por lo que el motivo no puede acogerse.

Consecuentemente, debe desestimarse la apelación, confirmando en su integridad (al estar ajustada a Derecho) la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Con arreglo al art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional y dado el sentir de la presente resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Higinio , contra la sentencia enunciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, que se confirma en todos sus extremos. Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la L.J.C.A . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la L.J.C.A . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024013815, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.