Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 136/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 748/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 136/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 748/19

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 748/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Ortega Bandera, en nombre y defensa de doña Belinda, contra la sentencia nº 286/18, de 11 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 578/16, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/09/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia, por la que revocando la que se impugna, se resuelva estimar las pretensiones de la parte actora, Doña Belinda, con expresa condena en costas a la parte demandada en la primera instancia y en el Recurso de Apelación.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito el 13/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintidós.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 286/18, de 11 de julio, al PA 578/16, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 9/09/2016, expediente número NUM000, que acuerda la expulsión de la interesada y su prohibición de entrada en España por CINCO años.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- En relación con los fundamentos de derecho, hemos de manifestar que el análisis de la Sentencia de 23 de Abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según se extrae de los fundamentos de la Sentencia que se impugna llevaría irremediablemente a entender que un Juez español no pueda más que expulsar, por que los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, lo que llevaría a entender que no se puede hacer nada para evitar la expulsión cualquiera que sean las circunstancias que concurran en el caso concreto, sin que en ningún caso el juzgador español pueda ejercer su función de análisis de las circunstancias, y de adoptar otras decisiones como podría ser la imposición de multa o la nulidad del propio procedimiento si concurriesen causas para ello.

No podemos alcanzar tal conclusión, ya que el Juez español debe tener la posibilidad de analizar otras opciones distintas de la expulsión, mas allá de las excepciones contempladas en la propia Directiva 2008/115/CE, que contempla la expulsión con carácter principal, pero no como única opción, por la incid encia en ésta cuestión de otras normas a tener en cuenta : Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 19 de Diciembre de 1966 , dada la implicación de consideraciones relativas a los derechos humanos que también deben ser convenientemente atendidas. Sin perjuicio de tomar en consideración otras Directivas.

Sin embargo, ni esta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.

Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.

Por su parte, y como ya se ha señalado, las resoluciones judiciales omitieron, por las razones ya expresadas, toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora. Sin embargo, como ya hemos señalado, esa calificación jurídica del art. 57.2 LOEX no eximía de la ponderar las circunstancias del recurrente. De este modo, el incumplimiento del deber de motivación verificado en sede administrativa se convirtió,ya en sede judicial, en verdadera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (ar t . 24 .1 CE)., imputable tanto a la resolución del Juzgado de lo Contencioso como a la Sentencia de apelación.

Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente 'las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE" pero que "sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015, de hecho, toma en consideración las circunstancias personales de la administrada en relación con el artículo 12.1 de la Directiva 2003/109 relativa al estatuto de los nacionales de terceros Países residentes de larga duración , así como la Sentencia del TC nº 236/2007.

A esto hay que añadir que, en la actualidad , las circunstancias que determinaron tal resolución siguen existiendo, es decir, la falta absoluta de vínculo con el País al que se pretende expulsarla, de donde salió adoptada con 6 meses, siendo su único circulo familiar el de su familia adoptiva (ciudadanos comunitarios), sin conocer ni siguiera quienes sean sus padres biológicos. Sin tener vinculo alguno familiar ni social con la nacionalidad que aparece en su pasaporte (la israelita por pertenecer en origen a sus padres adoptivos), y ser un residente de larga duración de facto en España, donde vive desde hace prácticamente 20 años En este punto es de interés la siguiente Resolución: sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017 ,asunto c 636/ 16 WILBER LO PEZ PASTUZANO, no puede adoptarse u na decisión de expulsión contra un residente de larga duración , por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año

En el caso que nos ocupa, las circunstancias de la administrada, Belinda, supondría la expulsión a un País con el que carece de vínculo alguno, ni familiar ni socia_ l, lo que permite prever la situación de stress emocional y quiebra familiar y social a que se le aboca, quedando desamparada en un País extraño para ella sin ningún apoyo, separándola de su única familia, con la que lleva conviviendo en España desde su infancia, y de la que sigue dependiendo a todos los niveles económico, asistencial y emocional.

La correcta intelección de la excepción de proporcionalidad se facilita al incorporar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que extrae del art. 8 CEDH una rica y variada casuística en la que se fijan los límites de la expulsión gubernativa o judicial. De dicha doctrina podemos inferir algunas líneas que se deberán atender en el manejo de la expulsión, como son :

a).- El tiempo de residencia en suelo español del penado: a mayor tiempo, mayor arraigo cabrá esperar en razón de los vínculos sociales, laborales y familiares que habrá establecido.

b) .- Hay situaciones de asentamiento Prolongado que convierten al administrado en un ciudadano efectivo del País, materialmente nos hallamos ante verdaderos ciudadanos del País de acogida, y extranjeros en su País de origen.

Llegados durante su infancia que durante la mayor paarte de su existencia han permanecido en Esrpaña, donde han sido escolarizados Y., en _general , establecido sus lazos familiares Y. sociales. En ellos concurren circunstancias similares a los anteriores no conservando con su país natal nada más que el simrple lazo de la nacionalidad formal.

c) El estado de salud : la expulsión no debe implicar nunca un riesgo añadido en este aspecto. Será desproporcionada, pues la expulsión del extranjero que se encuentre en un estado físico o psíquico de tal entidad que la aplicación de la medida le deje en situación de grave vulnerabilidad o agrave su situación ( STEDH 13 de julio de 1995, Nasri contra Francia). 1/

d) La situación familiar: no es proporcionada -salvo que concurran circunstancias muy poderosas- la expulsión de un extranjero que tenga establecida su familia en España si sus miembros guardan relaciones estables de convivencia o dependencia. Para el TEDH 'excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1 de la Convención' ( STEDH 11 de octubre de 2011, Emre contra Suiza).

Debe tratarse, en todo caso, de relaciones con parientes próximos: cónyuge o pareja de hecho, hijos, padres o hermanos ( STEDH 17 de febrero de 2009, Onur contra el Reino Unido), sin descartar otros parientes en situac ión de dependenci a material del penado (art. 3.2 Directiva 2004 /38/CE).

Deben ser relaciones genuiinas, que entrañen convivencia o asistencia material( SSTEDH 30 de noviembre de 1999, Baghli contra Francia; 11 de julio de 2002, Am ollahi contra Dinamarca; 13 de febrero de 2001, Ezzouhdi contr a Francia; 17 de abril de 2003, Yilmaz contra Alemania; y 15 de jul io de 2003, Mokrani contra Francia).

-En segundo lugar, en el bien entendido que cuantos argumentos jurídicos se esgrimen lo son en términos de estricta defensa, en el contexto en el que nos encontramos y al amparo de la normativa administrativa, la defensa sólo pone de manifiesto la posibilidad de apreciar la nulidad del procedimiento, en consideración al hecho del acomodo de la actuación policial a la normativa administrativa. Cuestión esta que es objeto de amplía discusión doctrinal y jurisprudencial, de modo que las conclusiones y valoraciones que se vierten en la sentencia, sólo pueden racionalmente responder a un manifiesto error al interpretar los términos en que se plantea la defensa.

En orden a aclarar la línea de la defensa, nos remitimos a la discusión doctrinal y jurisprudencia, que se recogen en los trabajos que han sido publicados por el CGPJ

llo, sin perJu1c10, de entender ésta defensa que el Procedimiento adecuado en el presente caso es el que se recoge en RO 240/2007, al estar incluída en el concepto de familia extensa a efectos de reagrupación de familiar comunitario. Un familiar de ciudadano comunitario no se rige por la Ley de Extranjería 4/2000 sino que tiene un régimen especial recogido en el Real Decreto 240/2017 , que es la normativa que se aplica a los ciudadanos comunitarios y a sus familiares.

Pues bien, el Reglamento 240/2007 establece unas causas de expulsión que no coinciden con las recogidas en la Ley de Extranjería, puesto que sólo se podrá adoptar tal medida por razones de orden público, de seguridad pública o de salud publica. Los familiares de ciudadanos de la Unión Europea gozan de una protección reforzada contra la expulsión, que para poder ordenarse, debe cumplir con los criterios establecidos en el art. 15.5 del Reglamento de régimen comunitario .

Efectivamente, la administrada no había podido regularizar su situación, si bien quedó acreditado que ello no era consecuencia de su dejación o falta de interés, sino por causas ajenas a su voluntad: la dificultad que conllevaba la obtención de su certificado de nacimiento a consecuencia de la destrucción de los Registros en su país de nacimiento. A requerimiento del propio Juzgado, la Letrada que lleva años litigando para su regularización, elaboró un exhaustivo y completo informe sobre las vicisitudes que se habían sucedido por cuestiones puramente burocráticas, ajenas a la voluntad de la administrada. , que quedó incorporado a los Autos. Así, también se puso de manifiesto en el expediente adm inistrativo y en el posterior procedimiento. A la vista de ello, resulta desproporcionado entender que la cita respondía a un prueb a preconstituda , y no a un nuevo intento de obtener la regularización.

De igual modo que resulta desproporcionado calificar de prueba preconstituida el inicio de un expediente matrimonial, y no entender , por el contrario que la administrada, dada su edad , es razonable y previsible que pudiera tener una pareja con la que quisiera formalizar su relación por medio de un matrimonio civil.

Las circunstancias del caso, evidencian que es inhumano pretender la expulsión de la administrada a un País, con el que carece de todo vínculo familiar, social o de cualquier otro tipo. Es inhumano la situación de stress a la que se somete a un individuo ante la expectativa de ser expulsado con destino a un País , con el que no tiene vínculo ni arraigo de ningún tipo, ni apoyo, del que desconoce todo, con evidente impacto en su vida, desproporcionado en cuanto a los fines perseguidos, y a las consecuencia previsibles de impacto en la estabilidad emocional de la persona afectada por esta situación.

En el Caso Moustaquim, equiparable al que nos ocupa, el Tribunal Europeo concluyó que la vida familiar del demandante se ha visto efectiva y gravemente perturbada por la medida adoptada contra él, trantándose de persona que ha vivido mas de veinte años junto a los suyos sin separarse de ellos, no ha existido un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego.

De otro lado, dado que la administrada es hija adopti a desde los 6 meses, habiendo convivido siempre con sus padres, y que éstos son ciudadanos de la unión, debe entenderse en la situación de miembro de la familia extensa, siéndole de aplicación lo dispuesto en el RO 240/2017, en este sentido se ha pronunciado el TSJ de Baleares.

De igual manera, debemos mostrar nuestro desacuerdo con los pronunciamientos que descartan que pueda apreciarse que la Administración introduce un hecho nuevo no contemplado en el Acuerdo de Iniciación para motivar su decisión de Resolver acordar la expulsión del País, concretamente, su detención en el año 2011, elemento que es introducido cuando se resuelve definitivamente la expulsión. La Administrada, que no pudo esgrimir argumento alguno en las Alegaciones con relación a este dato por inexistente como motivo fundamentador de la decisión adoptada de iniciar procedimiento preferente de expulsión, se pronuncia sobre el mismo a través del cauce procesal adecuado, en la demanda interpuesta ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Es en éste momento procesal, donde la administrada tiene la oportunidad de alegar que éstos hechos ya habían sido objeto de otro procedimiento y fueron valorados por otro Tribunal, habiendo recaído Sentencia firme que se aportaba (documento nº 4), y que en aplicación de la directiva de residentes de larga duración había rechazado su trascendencia a la hora de decidir sobre la no procedencia de la expulsión a la vista de la circunstancias del caso concreto.

Belinda, por los diferentes avatares por los que ha atravesado en su vida ha venido sufriendo episodios de desequilibrio emocional, por diferentes causas, que se venían resolviendo con tratamientos ambulatorios, sin embargo, según me traslada su madre, su situación se ha agravado hasta el punto de precisar su ingreso en Unidad de Agudos de psiquiatría hospital clínico. A fin de acreditar tal extremo la progenitora me traslada Informe Médico emitido por Médico Psquiatra Colegiado; NUM001 , tras haber sufrido un intenso brote psicotico en fecha de 20 de Julio de 2018, cuando se encontraba en casa con sus padres. Intervienen las Fuerzas de Orden Público. Es examinada por Medico Forense que interesa su internamiento psiquiátrico para evaluación . Quedó ingresada entre el 20 de Julio de 2018 y el 3 de Agosto de 2018, en que fue dada de alta debiendo acudir a revisiones periódicas (documento nº 1 y 2 que se adjuntan a éste escrito).

Se va a solicitar el recibimiento del pleito a prueba en orden a que queden plenamente acreditados los extremos expuestos.

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- Se alega la parte ahora recurrente una posible inaplicabilidad de la doctrina relativa a la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14), en la que, como es sabido se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacia del Derecho Comunitario sobre la normativa interna (sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C-195/1991 ), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89 , de 13 de noviembre de 1990 ), que los tribunales españoles ya no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, sino que deben adoptar una resolución de retorno, la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

No obstante, en defensa de sus pretensiones, trata de poner la parte recurrente en entredicho la aplicabilidad directa de la normativa comunitaria, y ello sobre la interpretación que hace de la doctrina emanada por una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hace de la meritada sentencia del TJUE.

En lo relativo al criterio de la señalada Sala, debemos señalar que esa doctrina -cuyo uso consideramos totalmente lógico para la estimación de las pretensiones de la parte actora-, además de no vinculante ( artículo 1 C.C.), es de carácter minoritaria y residual, sostenida únicamente por la sección 2ª del citado Tribunal Superior y enmendada por el Pleno de esa Sala desde su sentencia de 5 junio de 2017, tal y como se reconoce en múltiples resoluciones de la citada sección, de la que, a efectos ilustrativos, traemos a colación la sentencia nº 528/18 de 4 de julio (rec. apelación 323/18), en su Fundamento de Derecho Tercero: (...)

ccc- A renglón seguido, y sin solución de continuidad, transcribe literalmente el contenido de una sentencia del TJUE y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que a todas luces resulta inaplicable al caso que nos ocupa, pues la recurrente en ningún momento ha sido beneficiaria del permiso de residencia por larga duración, a todo lo más, de un permiso de residencia temporal renovado únicamente una vez.

Por tanto, la sanción de expulsión impuesta es plenamente ajustada a derecho, en cuanto que atiende a la obligación expresada en la consabida jurisprudencia, de hacer efectivo el retorno de todo ciudadano extranjero irregular, sin que se pueda asumir la pretensión sostenida de contrario, máxime cuando - como decíamos- ya le consta - sin que se haya articulado prueba de contrario-, la recurrente carecía de permiso de residencia por haber caducado el que ya disfrutaba, amén de los antecedentes policiales expuestos en el expediente administrativo y a la orden de expulsión impuesta.

Lo expuesto conlleva, desde nuestro punto de vista, dos consecuencias: la primera es que el periodo de salida ya fue concedido, e incumplido de forma reincidente, y ni la normativa ni la jurisprudencia aplicable al caso contemplan la obligación de la Administración a otorgar nuevamente una posibilidad de abandono voluntario; y la segunda, y por lo anterior, es que la adopción del procedimiento preferente es plenamente ajustado a derecho, habida cuenta de que la actuación del ciudadano extranjero justifica la actuación de la Administración, pues se incardina perfectamente en los supuestos del expresado articulo 63 LOEX, en conexión con lo previsto en el artículo 8 de la meritada Directiva Comunitaria ( 1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo), siendo, por tanto, que la sanción de expulsión se convierte en una medida de restitución de la legalidad infringida, al igual que una medida devolutiva, por lo que no tendría carácter sancionador.

En este sentido, consideramos oportuno invocar el criterio expresado en la -para nosotros, muy ilustrativa- sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha nº 261/2016, de 21 de julio (rec. apelación 203/2015), y en particular, a lo expresado en su Fundamento de Derecho Tercero, con el que venimos a contestar la alegación por remisión al criterio del TSJ de Murcia expuesta por la recurrente: (...)

- Finalmente, y en cuanto al arraigo alegado, en el caso presente queda evidenciado que el recurrente no acredita arraigo familiar alguno y ni mucho menos, expresivas de las excepciones prevista en los aportados 2 a 5 del artículo 6 de la meritada Directiva, ni acredita, conforme a reiterada doctrina: en el caso presente no se ha aportado prueba suficiente para entender que el arraigo del recurrente en territorio español justifique su presencia en España de forma ilegal y pese a haber sido condenado como responsable de un delito contra la salud pública, siendo así que pese a haber residido en España no se aprecia la existencia de vínculos económicos, laborales ni familiares en territorio español. En efecto, la recurrente en apelación no aporta prueba alguna de la existencia de vínculos económicos o laborales, y en cuanto a 1 vínculos familiares, consideramos que son irrelevantes desde el punto de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, pues no acredita dependencia económica, amén de las consideraciones que hace el juzgador sobre la prueba pre constituida 'artificiosa'.

Misma consideración debemos hacer con respecto a la alegación de pretendida circunstancia humanitaria por razones médicas expuestas con la documental aportada en este recurso, y relativas al estado de salud psíquica de la recurrente: a pesar de lo gravedad de la enfermedad crónica que parece y que ambos documentos exponen, en el sentido de indicar que la recurrente lleva siendo tratada durante un tiempo prolongado (más de dos años), con necesidad de medicación y de los cuidados que le prestarían los padres, nada se indicó ni durante la sustanciación del expediente -ni siquiera interesó el reconocimiento médico durante su detención y al que tenía derecho por el artículo 520 Lecrim-, ni en primera instancia, máxime cuando ninguno de tales informes indica la disminución de las capacidades volitiva y cognitiva.

CUARTO.- La sentencia apelada fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo del siguiente modo, en síntesis:

'PRIMERO.- Por la parte recurrente D. Belinda se interesó el dictado de sentencia que por la que fuese declarada la nulidad de pleno derecho de la resolución de expulsión adoptada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga. Para ello, acudiendo a la esencia del escrito rector, se denunció en primer lugar la nulidad del procedimiento administrativa por vulneración de derechos fundamentales de la recurrente al ser detenida, además de forma ilegal, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en un control arbitrario y no motivado. Seguidamente se enarboló, como motivos igualmente causantes de la nulidad de la expulsión adoptada la vulneración del principio de proporcionalidad, la falta de motivación y la vulneración del principio constitucional de protección a la familia del art. 39 de la CE . Y ello por cuanto a la recurrente le constaban dos trámites de residencia, residencia temporal inicial y residencia temporal 1ª renovación, constando a la administración que la misma era, a pesar de ser nacida en Guatemala, fue adoptada desde su nacimiento por ciudadanos israelíes que le transmitieron su nacionalidad pero sin que la actora tuviese vínculo alguno con Israel ni con Guatemala. A su vez, su padre tenía tarjeta de residencia de régimen comunitario así como certificado de Registro de ciudadano de la Unión de su madre adoptiva, presentando igualmente certificado de empadronamiento que demostraba tanto la convivencia como el mantenimiento que la actora recibía de sus progenitores adoptivos. Con tal estado de cosas, según el subjetivo parecer de la recurrente y su Letrada, era desproporcionada la medida de expulsión. Si a ello se unía que se habían incluido hechos nuevos no contenidos en la propuesta de expulsión, la excepción de cosa juzgada y la vulneración del principio 'non bis in idem', todo lo anterior al incluirse en los Hechos de la resolución que la actora fuera detenida por un delito de robo con violencia del cual ya cumplió condena y siendo dicha situación ya analizada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Granada en su PA 242/13 y teniendo incluso cita para intentar su regularización como familiar de nacional comunitario y ya en Sala estando tramitando igualmente matrimonio ante el Registro Civil, tales extremos y razones obligaban al dictado de sentencia conforme el suplico ya adelantado en los Hechos de la presente resolución.

Frente a lo anterior y por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se mostró oposición al estimar ajustada a derecho la resolución recurrida e interesar la confirmación de la resolución de 2016 conforme artículos 53.1 y 57.1. A fecha del inicio del procedimiento administrativo de 23 de junio de 2016, la recurrente carecía de autorización. Además en el expediente administrativo no consta arraigo y si antecedentes penales por robo y violencia. No tenía arraigo con lo que, remitiéndose el Abogado del Estado al contenido del expediente administrativo y añadiendo que la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de fecha 23 de abril de 2.015 hacía referencia a casos como el presente en los que se debe de aplicar la sanción de expulsión con carácter prioritario al de multa y que el recurrente era conocedor de su situación de ilegalidad.

SEGUNDO.- Según STS de fecha 30 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, en LO 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa'.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone esta última, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 11 de febrero de 2013 en relación con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC vigente al tiempo de los hechos, resulta evidente de la demanda presentada que la actora y su representación conocían perfectamente los hechos por los que fue detenida (estancia en territorio nacional sin autorización para residir o trabajar en España (folio 1 del expediente administrativo y muchos otros posteriores que son repetición) y que por la razón legal contenida en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 se acordó su expulsión. Que la recurrente no estuviese conforme con dicha conclusión y pronunciamiento administrativo, en modo alguno puede entenderse como 'falta de motivación'.

En segundo lugar, se debe desterrar raudamente la imputación por parte de la Letrada de la recurrente de un delito de detención ilegal a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en el inicio del procedimiento de expulsión. La actora y sobre todo su Abogada incardinaron dicha pretendida detención delictiva como un motivo de nulidad ex art. 62.1.a) de la entonces aún vigente Ley 30/1992 de RJAP y PAC. Sin embargo, de ninguna de sus pruebas resulta que la detención fuese declarada punible por la jurisdicción penal, o siquiera que se acordase un Habeas Corpus para que la recurrente fuese puesta de forma inmediata ante el Juez. Es una acusación que, de temerario roza lo calumnioso. No obstante lo anterior, si la Letrada considera que así fue, tiene expedita la vía para interponer la denuncia o la querella que estime conveniente contra los funcionarios policiales por dicha supuesta detención ilegal para así, dilucidar dicha infundada imputación y, de paso y si se llega a un pronunciamiento absolutorio o previo de sobreseimiento, los agentes policiales difamados puedan defender sus derechos y reclamar contra la Letrada por un posible delito de denuncia falsa cometido por dicha profesional en el ejercicio de su actividad.

Y en cuanto al argumento principal de las pretensiones de la actora, y atendiendo a la sentencia del Tribunal de Justicia mencionada, el expediente administrativo muestra que la interesada carecía de situación legal para permanecer en España pues, al tiempo de la detención allá por el 23 de junio de 2016, solo le constaban residencia temporal anterior y, tras una primera renovación, la misma no fue renovada, extremos que no fueron negados ni en las alegaciones ni durante el procedimiento seguido por la Subdelegación del Gobierno en Málaga ni en la demanda rectora de estos autos. Este extremo (la indebida e irregular estancia en España por falta de regularización), demuestran a las claras una actuación contraria a derecho, pero por parte de la actora que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar en sede judicial. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 131 de la Ley 30/92 , y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues la recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional. A mayor abundamiento, teniendo en cuenta que el plazo de prohibición de entrada en territorio nacional puede alcanzar desde los tres a los diez años, la imposición de un plazo de cinco años como ocurrió en el supuesto litigioso NO es desproporcionado pues, además de estar en la mitad inferior del plazo de restricción posible, la recurrente no era la primera vez que se enfrentaba a un expediente de expulsión por estar en situación irregular como demostraba su propia documentación.

Frente a todo ello le correspondería alegar y acreditar a la interesada la concurrencia de circunstancias excepcionales previstas en la Directiva 2008/115/CE, (interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado) que justifiquen la opción por la multa en vez de la sanción más grave de expulsión. Y en el presente caso no acredita ninguna de estas circunstancias, pues, al tiempo de la actuación policial de detención, la recurrente contaba con casi veinticinco años de edad. El hecho que sus progenitores estuviesen acogidos a residencia comunitaria en la forma descrita en la demanda no implicaba, per se, que la actora tuviese reconocido régimen de familiar comunitario (de hecho con su demanda aportó cita para obtener la tarjeta de residencia de familiar no comunitario de ciudadano de la Unión, y sin embargo, al tiempo de la vista no se aportó documento alguno que demostrase un reconocimiento o concesión de dicha residencia por la pretendida relación de dependencia de sus padres que decía tener. Es más, dicha cita, confirmada y grabada en Sede electrónica del Ministerio de Administraciones Publicas (documento Nº 1), fue instada el 29 de septiembre de 2016, es decir tan solo veinte días antes de la presentación del recurso contencioso lo cual demuestra una evidente preconstitución de prueba que en modo alguno causa efecto probatorio de dependencia familiar. La expulsión de la actora no afecta derecho familiar alguno por su propia condición de adulta y, menos aún, implica la vulneración del principio constitucional del derecho a la familia del art. 39 de la CE .

En cuanto al conglomerado de principios que se decían vulnerados (el 'nen bis in idem' en relación con la cosa juzgada y la nulidad por 'inclusión de hechos nuevos'), resulta que todo se construía sobre la base de la Sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 (unida como documento con la demanda) y por una sentencia condenatoria recaída en una causa penal, de la que se decía cumplida su condena sin aportar la resolución firme. Pero sin saber a que penas fue condenada la actora, tratándose la potestad sancionadora hoy cuestionada derivada de unos hechos diferentes cuales eran la estancia en territorio nacional de la recurrente careciendo de permiso de residencia, en modo alguno se puede pretender vulnerado el principio penal del 'nen bis in idem'. Que la resolución objeto de recurso, en sus hechos, señale la existencia de una detención a la recurrente, en modo alguno es un hecho nuevo (para empezar es impensable que la recurrente, que reconoció la existencia incluso de sentencia condenatoria, 'no supiese' nada de ese hecho nuevo justo ahora en sede administrativa en materia de extranjería. Además, incorporar dicho aspecto en los antecedentes de hecho pudo ser pugnado por la recurrente mediante un recurso de reposición lo cual tampoco hizo. Y por último, que en al año 2013 la Subdelegación del Gobierno en Granada acordase la expulsión de la actora y la misma fuese denostada por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 4 de Granada, NO impedía que, ya en junio de 2016 y persistiendo la recurrente en su voluntad de contradecir el ordenamiento jurídico al estar en territorio nacional en una situación de total ausencia de permiso legal, dicha situación fuese objeto de actuación y decisión por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el 9 de septiembre de 2016 . En definitiva nada de ello demostraba el necesario arraigo familiar indicado por la Sentencia y Directiva comunitarias ni tampoco se demostró una situación de riesgo para la salud de la recurrente para el caso de ejecutarse la orden de expulsión.

A igual fracaso está abocado el argumento esgrimido a última hora al tiempo de la proposición de prueba consistente en que la actora había iniciado expediente en el Registro Civil de Torremolinos para celebrar matrimonio. Además de que nada se había dicho al respecto ni en demanda ni en la intervención inicial en el acto de la vista, resulta que dicho expediente a los fines de la Sección 2ª del Registro Civil se inicia el 9 de abril de 2018, es decir algo menos de dos meses antes de la vista y, por si lo anterior fuese poco, la recurrente no aportó al mismo su pasaporte hasta dos días antes del señalamiento. Lo anterior demuestra, nuevamente, una preconstitución artificiosa de prueba que en modo alguno justifica un arraigo que abriese la puerta a las excepciones contenidas en la Directiva 2008/115.

Por último, la asistencia jurídica de la recurrente, que afirmó en sus conclusiones que la expulsión era un trato inhumano y degradante en base a 'sentencias' que así lo establecía, no indicó que resoluciones del la Sala III del Tribunal Supremo así lo establecían. Y todo ello además dando por supuesto una situación que aún se había producido (la expulsión) y que la ejecución de la misma iba a ser cruel y humillante sin la más mínima prueba de que la futurible actuación administrativa incurriese en dichas negativas situaciones.

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto conduce necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones.

TERCERO.- Por último, de conformidad con lo dispuesto en artículo 139 LJCA al tiempo de la interposición del recurso, consistente en el vencimiento objetivo, procede imponer la condena a D. Belinda, condena que se impone en un máximo de 500 euros ante la ausencia de prueba de temeridad o mala fe procesal.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Por otra parte, como señala, entre otras, la STS de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264), FD 3º, resulta imposible suscitar en la segunda instancia cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante ante el argumento de la sentencia impugnada, y con la aportación de documentos, no aportados en instancia, sin someterse a las reglas procesales, como quedó dicho en auto de 4/10/19, puesto que no ha sido pedido el recibimiento a prueba en esta segunda instancia mediante otrosí y tras señalar los puntos objeto de prueba ( art. 60 Ley 29/98), y con infracción del a art. 85.3 de la Ley 29/1998, que limita la admisibilidad de la práctica de prueba a dos únicos supuestos: 1) que una prueba propuesta en primera instancia hubiera sido denegada, y 2) que una prueba propuesta y admitida en la primera instancia no hubiera sido debidamente practicada por causa no imputable al solicitante. Y en tal sentido, la STC 149/87, de 30 septiembre 1987 resaltó el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la segunda instancia, en lo que abunda la STC núm. 128/2017 de 13 noviembre, señalando que ese Tribunal ha subrayado (en doctrina referida al proceso civil, pero trasladable mutatis mutandis al procedimiento contencioso-administrativo) el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, pues el momento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso (por todas, STC 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998, 170) , FJ 2), de manera que esa excepcionalidad exige que la parte interesada en que se practique en apelación determinada prueba denegada en primera instancia aporte los motivos que justifican su práctica, ofreciendo al Tribunal ad quem los imprescindibles elementos de juicio para que pueda decidir, en ejercicio de la competencia que en tal sentido le corresponde, si resulta procedente acordar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, añadiendo que cuando la falta de práctica de la prueba en segunda instancia es imputable, a la propia actuación de la actora, debe traerse a colación la doctrina de ese Tribunal conforme a la cual, 'para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre).

La parte recurrente reitera la argumentación de la demanda, que entiende la Sala son correctamente solventadas en la sentencia que se apela, que en definitiva se sustenta en falta de arraigo del recurrente, por falta de efectiva relación familiar, social u económica, según argumentos que ampliamente expone la sentencia y que la Sala comparte, como motivo de la expulsión según la doctrina sobre la misma el TS en sentencias de 4 de diciembre de 2018, dictada en recurso de casación 5819/2017 , y de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 6533/2017, sobre que en aplicación del art. 53.1.a), en relación con los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEX, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión; y que esa doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.

Las excepciones son las establecidas en el art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

Circunstancias de excepción a la regla de expulsión que al caso no constan, y a las que hay que entender referidas la afirmación de la sentencia apelada sobre que la falta de efectiva convivencia con el hijo. la mera invocación de la existencia de un hijo de nacionalidad española no es determinante de la existencia de arraigo, sino que habrá de acreditarse por quien lo invoca que esta es también efectiva, hecho éste que no se acredita.

Como dice la sentencia de este Tribunal, Sala de Sevilla nº 310/2009 de 25-02-2009, recaída en el recurso nº 798/200, no sólo es necesario alegar un arraigo familiar y económico de importancia, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese arraigo y aportar la prueba correspondiente (FD 2º):

'.. .la mera presencia de un hijo en España no es data que por sí determine la necesaria apreciaciór, de un supuesto constitutivo de arraigo familiar, pues precisamente en este caso, el recurrente no prueba o logra acreditar que exista una efectiva relación con aquél, más allá del vínculo natural a partir de la mención de su nombre en el certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil de Bolivia. No se aporta documento u otra prueba que ponga de manifiesto la existencia de una relación de convivencia o vínculo estable y consolidado entre ambas personas y ello obliga a descartar la concurrencia del arraigo que se invoca des de este punto de vista...Y continúa : '.. .En el mismo sentido, el resto de los documentos que no ponen de manifiesto la vigen cia y efectiva satisfacción de las mensualidades propias del contrato de arrendamiento que acompaña y sin que los documentos de índole económica constaten la presencia de una arraigo económico o patrimonial de importancia en España que pudiera resaltar desatendido o perjudicado como consecuencia de la ejecución de la resolución ...'...)

Sobre la exigencia de acreditar no sólo el arraigo, sino también la dependencia económica de familiares de nacionalidad española con respecto al ciudadano extranjero como acreditación de un vínculo real, dice el TSJA de Castilla y León, en sentencia númeró 1157/2016, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 102/2016 [JUR 2016221818], FD 2º:'En fin, en relación con al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que 'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajus tarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts.

8.1 CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 1 O. 1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su re conocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jue ces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida per sigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE ( LCEur 2001 , 1924) , de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En el presente caso, sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno -ni en el expediente administrativo ni en sede judicial- el más mínimo cumplimiento del actor de sus obligaciones paternofiliales respecto de los dos hijos de madres distintas que afirma tener -la resolución impugnada pone de relieve que no ha recibido ninguna visita en el Centro Penitenciario-, no pudiendo por tanto en este caso el vínculo parental invocado ser meramente instrumental al objeto de servir de soporte a su pretensión de mantenerse en Es paña, por cuanto el recurrente si algo ha desatendido precisamente es la unidad familiar, no habiendo en absoluto que haya dispensado atención a los mismos por más que ello pudiera deberse a su situación en prisión, causa que, desde luego, sí le es exclusivamente imputable a su propia conducta delictiva.'...)

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta instancia a la parte apelante, si bien limitada en su cuantía como máximo a 200 € ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de doña Belinda, contra la sentencia nº 286/18, de 11 de julio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 578/16.

SEGUNDO.- Imponer las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos/a. Sres/a. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.