Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 358/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el
recurso de apelación número 358/2018 interpuesto por D. Fulgencio y asistido por el Sr. Letrado D. Juan
Olmedo Alguacil, contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo núm. 57/18
seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General del
Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y ha pronunciando, en nombre de S.M. El Rey,
la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta sentencia en el recurso contencioso administrativo 57/18 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fulgencio contra, según se exponía en la sentencia, la desestimación presunta, por silencio negativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 27 de septiembre de 2.017 dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su devolución.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fulgencio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Ceuta en el recurso contencioso administrativo número 57/18 seguido por los trámites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fulgencio contra la resolución del Ministerio del Interior - propiamente contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha de fecha 27 de septiembre de 2.017 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su devolución al 'punto de origen'-, declarando su conformidad a derecho, con expresa condena en costas a la parte recurrente .



SEGUNDO.- La parte apelante alega la falta de motivación de la resolución de recurrida por encontrarse prevista la sanción de multa en el art. 551.b de la LO 4/pp para las infracciones graves supuesto del art. 53.a en lugar de la expulsión y la vulneración del principio de proporcionalidad.



TERCERO.- La Administración se opuso al recurso interesando su desestimación por ser la resolución ajustada a derecho.



CUARTO.- De la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así entre otras sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998, 15 de diciembre de 1998, en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, hemos de partir de las siguientes consideraciones: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal ' ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, cuando prescribe que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.



QUINTO.- En el presente supuesto el recurso de apelación adolece de la debida y razonada crítica a la sentencia de instancia al partir de un error palmario y manifiesto como es la invocación de un defecto de motivación en la imposición de la sanción de expulsión en lugar de multa cuando se da el caso - perfectamente conocido por la parte vistos los términos de la demanda y de la resolución originaria impugnada que con ella se acompañaba - de que el acto impugnado acordaba la devolución del recurrente a 'su punto de origen'. En consecuencia el acto dictado lo es al amparo del art. 58.5 de la LO 4/00, supuesto distinto de los contemplados en el art.

57.1 de la misma norma (a los que propiamente habría de referirse la apelante al invocar la procedencia de la sanción de multa sobre la de expulsión), por lo que no cabe apreciar el defecto de motivación en los términos invocados, pues en ningún momento se ha acordado la expulsión del recurrente sino su devolución.

No nos encontramos por lo tanto ante imposición de sanción alguna, ni ante conducta infractora respecto de la que se estableciera como sanción principal la de multa, exigiéndose una especial motivación a los efectos de justificar la opción punitiva procedente, en los términos invocado en el recurso de apelación.

Así en la sentencia del Pleno del TC Tribunal Constitucional de fecha 31 de enero de 2013, nº 17/2013, BOE 49/2013, rec. 1024/2004 se señalaba: ' La devolución , en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3.b) LOEx. A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en símisma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la 'función represiva, retributiva o de castigo' ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3 , y 132/2001, de 8 de junio , FJ 3), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario 'como consecuencia de un ilícito' ( STC 48/2003, de 12 de marzo , FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del art. 20.2 LOEx, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx. En suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España.' En consecuencia, y dados los términos de la apelación, no cabe apreciar crítica efectiva al contenido de la sentencia de instancia que desestimaba el recurso contencioso interpuesto contra la resolución por la que se acordaba la devolución, no la expulsión, del recurrente, lo que debe determinar su desestimación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 300 euros, por todos los conceptos, atendida la naturaleza y escasa complejidad de la controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Fulgencio contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Ceuta en el recurso contencioso administrativo número 57/18 . Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos