Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1367/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 245/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1367/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 245/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_________________________________________________
En Málaga, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 245/17, interpuesto en nombre
de Milagros representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gómez Robles, contra la
sentencia nº 465/16, de 12 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 7 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 402/2015; habiendo comparecido como apelado
CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representada
y defendida por el Sr. Letrado de la Junta, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Milagros se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 30 de marzo de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se acordaba denegar el reingreso en servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria; y frente a la resolución de fecha 20 de abril de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se acuerda la revocación del nombramiento de funcionario interino como técnico grado medio, trabajador social de la Consejería de Igualdad Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía .



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 402/2015, sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 por la que se desestimaba íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINSITRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo para el día 20 de junio de 2018 fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Málaga se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 en cuyo fallo se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 30 de marzo de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se acordaba denegar el reingreso en servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria; y frente a la resolución de fecha 20 de abril de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se acuerda la revocación del nombramiento de interino.

La Sentencia de instancia considera que la resolución es ajustada a derecho, que se ampara en la normativa reguladora de la relación singular que vincula a la Administración con los funcionarios en régimen de interinidad, descarta cualquier déficit de motivación imputable a la resolución recurrida pues no se ha generado indefensión a la recurrente que en todo momento ha conocido la razón de su cese. Se han respetado las normas internas para la determinación del interino a cesar por incorporación del titular.

Frente a esta sentencia se alza la representación de la apelante, y sostiene la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en origen que han sido adoptadas sin revisar previamente la resolución de concesión de excedencia voluntaria por cuidado de familiar, por lo que entiende esta presente el motivo previsto en el art. 62.1.e) de LRJAP y PAC.

La representación de la Administración que concurre como apelada se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada, sobre la base de sus mismos argumentos, añade además que se ha introducido una argumentación novativa al plantear la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa, cuestión no abordada en la instancia.



SEGUNDO.- Como advierte la representación de la Administración autonómica, se ha sentado por esta Sala de manera muy reiterada que no es posible introducir nuevos motivos impugnatorios con ocasión de la interposición de un recurso de apelación, pues este tiene por exclusivo objeto depurar el resultado del proceso seguido en primera instancia, sin que pueda reprocharse a la sentencia recaída en la instancia infracción alguna en razón de argumentaciones que no pudieron ser tenidas en cuenta al momento de dictarse por la falta de alegación imputable a la apelante, planteamiento que entronca por un lado con la definición y naturaleza del recurso de apelación, y por otro con el principio de la perpetuatio iurisdictionis en su forma corolaria de preclusión procesal de la delimitación del objeto del proceso de los arts 400 de LEC y 56 de LJCA.

En este caso sin embargo se insiste en la argumentación vertida en la instancia, y se impugna el fundamento de la sentencia, en la parte que considera como irregularidad no invalidante la tardía resolución de cese de la funcionaria interina, vicio que la apelante considera como invalidante absoluto con encaje en el supuesto previsto en el art. 62.1.e) de la superada Ley 30/1992.

No observamos en este planteamiento una transgresión de las normas procesales que rigen la definición de los márgenes del recurso de apelación, por cuanto nos movemos en el mismo maro fáctico, y la calificación del vicio invalidante introducida responde a la argumentación que expresa la sentencia apelada.



TERCERO.- Por lo que hace al motivo de fondo alegado por la apelante, sobre la incorrecta aplicación de la normativa funcionarial autonómica, nos situamos como punto de partida del análisis en la normativa básica estatal, representada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, de aplicación al caso por razones cronológicas.

Cuando el art. 10 EBEP dice que ' El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento ', es de toda obviedad que la cobertura de la plaza vacante por un titular es motivo que indisociablemente apareja el cese del interino, cuando la plaza se ocupa por razón de su vacancia de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1.a) de EBEP, esto es efecto derivado de la propia naturalización del servicio funcionarial prestado en régimen de interinidad como de carácter provisional, excepcional y extraordinario, motivado por causas expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

A partir de aquí la interpretación de la normativa andaluza es inequívoca, el art. 29.1 de la Ley 6/1985 estatuye que 'Desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo' y añade el apartado 3 del citado artículo que 'Podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización.' No consideramos nosotros en línea con lo razonado por el órgano a quo, que este sencillo esquema deba entenderse alterado por la anecdótica circunstancia de que la incorporación del titular a la plaza de la recurrente se produjera mientras esta disfrutaba de una excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor.

En modo alguno puede la Sala refrendar la tesis de la actora, en cuya virtud el cese de la interina estaría afectado de nulidad de pleno derecho por no haberse procedido antes a revisar de oficio el acuerdo de concesión de la excedencia voluntaria, con infracción de normas procedimentales esenciales ( art. 62.1.e) de LRJAP y PAC).

La apreciación de un vicio de nulidad de pleno derecho por omisión de procedimiento es interpretada de manera rigurosa quedando reservada a las más groseras deficiencias procedimentales que equivalen a la virtual ausencia de procedimiento legal, en cuanto que este constituye el fundamento de la objetividad del acto, y garantía de defensa del ciudadano ante la Administración. Así lo hemos reiterado en sentencias de esta misma Sala y sección como la de 26 de octubre de 2017 (rec. 485/16), en la que se puede leer 'Vaya por delante que no apreciamos en este planteamiento la existencia de un vicio de nulidad radical, la omisión del procedimiento a la que se refiere el precepto citado debe ser absoluta, al punto de que el procedimientos simplemente no haya existido, o este carezca de trámites tan esenciales que desnaturalicen el procedimiento administrativo haciéndolo irreconocible, línea en la que hemos insistido de conformidad con la jurisprudencia en numerosas ocasiones, y que se observa no permite la apreciación de esta causa de nulidad plena en el marco del presente procedimiento en el que ha existido trámite de información pública, cuestión distinta es de si en este trámite se han agotado todas las exigencias legales, lo que a lo sumo nos puede llevar a la apreciación de un vicio de anulabilidad del art. 63.1 de LRJAP y PAC.

Como recuerda la STS de 5 de diciembre de 2012 (rec. 6076/09 ) ' la causa de nulidad del artículo 62.1.e) está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( Sentencias de 14 de abril de 2010, RC 3533/2007 , y 14 de febrero de 2012, RC 567/2008 ), pues, como dice la sentencia de 7 de noviembre de 2011 (RC 1322/2009 ), 'requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental'.

En cualquier caso, aun a efectos de mera anulabilidad estamos ante una incidencia irrelevante. El cese está llamado a producir sus efectos en el momento en el que se incorpora el titular de modo automático, con efectos 7 de enero de 2015, pues así viene expresado de manera clara en el oficio de Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de fecha 9 de diciembre de 2014. Esta misma Dirección General procede luego como actuación de ejecución a comunicar a la recurrente la revocación del llamamiento que trae causa de su cese previo anunciado en el oficio de fecha 9 de diciembre de 2014 a su vez en ejecución de una resolución judicial, sin que esta decisión, autónoma e independiente de la que afecta al ámbito relacional de la funcionaria interina con la Administración a efectos del disfrute de sus derechos estatutarios, pueda verse condicionada por el hecho de que la recurrente estuviera disfrutando al momento de incorporación del titular de una excedencia, concedida con fecha 23 de diciembre de 2014, por lo tanto con anterioridad a la fecha de la efectividad de su cese, por lo que además se debe añadir que no existe motivo alguno para revisar esta resolución, todo lo más a reprocharle que no fuera lo suficientemente precisa como para definir el término de su situación administrativa de la excedencia coincidente con su cese el 7 de enero de 2015 pues este dato ya era conocido por la secretaría general de la Consejería de Igualdad, generándose con ello el equívoco que está en el germen de este pleito.

Estamos en síntesis ante un problema esencialmente de eficacia de una resolución de cese que no puede surtir todos sus efectos, por lo que concierne a la interina cesada y en particular para la efectividad de su derecho a recurrir, hasta su efectiva puesta en conocimiento, tardía es verdad, pero esto no compromete en nada la validez del acto.

El recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad, confirmando la sentencia apelada cuyos argumentos son compartidos en lo sustancial por la Sala.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA las costas del presente recurso de apelación deberán imponerse a la parte apelante por efecto de la íntegra desestimación del recurso, hasta el límite de 600 euros por todos los conceptos en aplicación de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que emana del Pueblo

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Fernando Gómez Robles, en nombre y representación de Milagros frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Málaga de fecha 12 de diciembre de 2016 que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas de esta instancia a cargo de la apelante hasta el límite de 600 euros por todos los conceptos.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a presentar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para suejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-