Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 258/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000258/2017
NIG: 3501645320130001514
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000137/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000263/2013-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Apelado: HOTELES MASPALOMAS DUNAS, S.L.; Procurador: GERARDO PEREZ ALMEIDA
Apelado: PROMOCIONES EL PEDRAZO, S.A.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Apelado: OASIS BEACH MASPALOMAS, S.L.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Apelante: FEDERACION DE EMPRESARIOS DE HOSTELERIA Y TURISMO DE LAS PALMAS;
Procurador: ESTEBAN ANDRES PEREZ ALEMAN
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2019.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las
Palmas,Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 258/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON ESTEBAN ANDRÉS
PÉREZ ALEMÁN, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y
TURISMO DE LAS PALMAS (FEHT), y como apelados el EXCMO. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA,
representado y asistido por su Letrado-Asesor DON CARLOS TRUJILLO MORALES, y las mercantiles -
PROMOCIONES EL PEDRAZO, SA-, y -OASIS BEACH MASPALOMAS, SA-, representadas, cada una de
ellas, por la Procuradora DOÑA ELENA HENRÍQUEZ GUIMERÁ, contra la Sentencia fecha 24 de octubre de
2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en
el Procedimiento Ordinario número 263/2013; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de núm. 263/2016, de 10 de febrero, en el Procedimiento Ordinario número 164/2012, con el siguiente Fallo: -Que desestima el recurso presentado por el/la Procuradora D./Dña. ESTEBAN ANDRÉS PÉREZ ALEMÁN, en nombre y representación de D./Dña. FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE LAS PALMAS (FEHT), por la pérdida sobrevenida del objeto, imponiendo las costas procesales al Cabildo de Gran Canaria, limitadas a 6.000 euros-.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la FEHT se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo tanto el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA como la representación procesal de las mercantiles -PROMOCIONES EL PEDRAZO, SA-, y OASIS BEACH MASPALOMAS, SA-, respectivamente.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 23 de marzo de 2019.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por la representación procesal de la FEHT debe ser desestimado de acuerdo con la argumentación que seguidamente se expone. Con carácter previo, cabe señalar que el objeto de la presente controversia está perfectamente delimitado a partir de lo decidido por el Juez a quo en la sentencia apelada. En efecto, señala el órgano de instancia en los tres primeros párrafos de dicha resolución: -
PRIMERO.- Que hemos de considerar que tratándose de un recurso interpuesto frente a un acto de trámite, como es la incoación del procedimiento BIC, una vez que se dictara la resolución definitiva sobre el mismo, el acto de incoación pierde completamente su objeto, al quedar todo su resuelvo subsumido en el acuerdo dispositivo que pone fin al expediente. De ahí que lo normal en estos casos sea, bien la ampliación del recurso jurisdiccional al acto dispositivo definitivo, o bien la impugnación del acto dispositivo definitivo en otro procedimiento y solicitar su acumulación, dado que la relación entre el acuerdo de incoación y el Acuerdo de resolución de un mismo expediente es incuestionable. Pero de lo que no cabe duda alguna, es la pérdida de relevancia jurídica del acuerdo de incoación al quedar todo su potencial jurídico sometido a lo que finalmente se ha decidido.

Pues bien, esta consideración jurídica si ya es por sí misma determinante en el caso en que se dicte la resolución definitiva, cualquiera que sea el sentido de la misma; resulta claramente incuestionable en caso de que lo sea en el sentido pretendido por la demanda.

Así, la demanda pretendía la nulidad del acuerdo de incoación del BIC, cuyo efecto es que no se llevara a cabo la declaración interesada de BIC, en el presente caso las pretensiones han quedado colmadas desde el Decreto 90/2014, de 1 de agosto, donde el gobierno de Canarias concluye que esto no va a suceder-.



SEGUNDO.- Esto dicho, una cuestión -la principal de este pleito- debe quedar despejada dado el tiempo transcurrido: ninguna duda había a la sazón, como señala el Juzgador a quo y sostienen el Cabildo Insular de Gran Canaria y las mercantiles apeladas, acerca de la concurrencia de la causa de terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto, por aplicación de lo dispuesto en el art.22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Sin embargo, ha de convenirse que la carencia sobrevenida de objeto no reside únicamente en la circunstancia de que el Decreto 90/2014, de 4 de agosto, del Gobierno de Canarias, rechazó la propuesta elevada por la Corporación insular grancanaria, por lo que, en aquel momento y como bien argumenta la representación procesal de las mercantiles -PROMOCIONES EL PEDRAZO, SA-, y -OASIS BEACH MASPALOMAS, SA-, es cierto que el objeto del proceso -la incoación del expediente para la declaración de BIC- -ha desparecido del mundo jurídico y no despliega los efectos iniciales-, por lo que entonces tuvo lugar, insistimos, la pérdida sobrevenida del objeto de la litis (que no la satisfacción extraprocesal de la pretensión).

Es que, además, es llano que en la actualidad la carencia sobrevenida de objeto se hace todavía más evidente a poco que se tenga en cuenta que con posterioridad esta misma Sala y Sección dictó la Sentencia núm.

296/2017, de fecha 11 de julio de 2017 (Procedimiento Ordinario núm. 179/2014), que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA contra el referido Decreto 90/2014, que se anuló, -a fin de que se dicte otro en los términos propuestos en el inciso final del fundamento quinto-. Es decir, que este Tribunal ordenó al Gobierno de Canarias -que dicte otro aceptando la declaración de BIC en la categoría de sitio histórico propuesto por el Cabildo Insular de Gran Canaria, desestimando el resto de las peticiones-.

Esta importante sentencia fue objeto de recurso de casación interpuesto por la representación procesal, entre otras, de la FEDERACIÓN DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE LAS PALMAS (FEHT), que fue a su vez inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2018 . Conviene señalar que la Sentencia de 11 de julio de 2017 aún no es firme toda vez que contra la misma se ha deducido recurso de casación autonómico ante la Sala especial de este Tribunal Superior de Justicia; sin embargo, esta falta de firmeza no constituye obstáculo alguno para la adecuada solución de la controversia planteada. En efecto, el criterio establecido por este Tribunal para la declaración de nulidad del Decreto 90/2014 se ha mantenido en fechas recientes, como no podía ser de otro modo, por las Sentencias de esta Sala y Sección núms. 85/2019 y 114/2019, de fechas 16 de enero de 2019 (Procedimiento Ordinario núm.178/2014) y 23 de enero de 2019 (Procedimiento Ordinario núm. 181/2014), respectivamente, habiendo sido precisamente en este último parte actora la mercantil -PROMOCIONES EL PEDRAZO, SA-. Por lo tanto, resuelta definitivamente por esta Sala la cuestión relativa a la conformidad -o no- al ordenamiento jurídico de la declaración BIC, es evidente que se ha producido una carencia sobrevenida del objeto de este proceso, aunque finalmente la pretensión de la FEHT respecto de la anulación del mencionado Decreto 90/2014 no haya prosperado. Así las cosas, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la federación empresarial apelante, en virtud de la causa prevista en el art. 22.1 LEC , que en este concreto supuesto solo se refirió al Acuerdo de fecha 30 de abril de 2013, del Cabildo Insular de Gran Canaria, de incoación de oficio del expediente para la declaración como BIC, en la categoría de Sitio Histórico, de una determinada franja de terreno del Oasis de Maspalomas).

Nótese, por añadidura, que, como reconoce la propia entidad recurrente, se combate el acuerdo de incoación del expediente -por falta de motivación y justificación de la decisión del Cabildo Insular de Gran Canaria, dando lugar al procedimiento (.)-; pero esta parte admite asimismo la posibilidad de que, a pesar de que sostiene que el citado acuerdo de iniciación y la resolución final del expediente BIC (el Decreto 90/2014) -tienen dos ámbitos diferentes-, sin embargo, -(.) una eventual Sentencia que resuelva el recurso interpuesto por el Cabildo de Gran Canaria, pueda afectar a este procedimiento- (nos remitimos a los dos primeros párrafos de la Alegación Segunda). Esto es, cabalmente, lo que acontece en el presente caso, en el que, en estos momentos, una hipotética sentencia sobre el fondo de la apelación planteada por la FEHT, como se pide por esta parte, que procediese a la declaración de nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Gran Canaria, de 30 de abril de 2013, de incoación de oficio del procedimiento para la declaración de BIC de la zona ya conocida, por -falta de fundamentación de inicio-, entraría en irresoluble contradicción con el criterio reiteradamente defendido por este mismo Tribunal en las sentencias ya mencionadas. Y ello incluso teniendo en cuenta la advertencia preliminar que se hizo en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2017 , en el sentido de que este órgano jurisdiccional -no puede sustituir a la Administración actuante [el Gobierno de Canarias] sino, en su caso, condenarla a que revise y modifique la actuación impugnada ( art.71 LJCA )- (Fundamento Jurídico Segundo, párrafo segundo). Porque, como también tuvimos ocasión de precisar entonces, nuestro pronunciamiento se limitó -nada más, pero nada menos- que -a examinar y constatar si el acto administrativo es o no ajustado a Derecho y si del procedimiento seguido se sigue el imperativo de la declaración del BIC sitio histórico, aplicando las leyes que lo rigen- (la cursiva es añadida).

En conclusión, y por lo dicho, la suerte de este recurso estaba, y está, inexorablemente ligada a la definitiva resolución de este asunto, con independencia del sentido de la decisión adoptada en esta vía jurisdiccional. Sobre esta causa de terminación del proceso, en fin, no resulta ocioso traer a colación una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de plena aplicación al presente caso. Así, en la Sentencia de 19 de mayo de 2003 , entre otras, el Alto Tribunal se pronuncia del modo siguiente: '

TERCERO.- Este Tribunal ha recordado en sus recientes sentencias de fechas 19 y 21 de mayo de 1.999 , 25 de septiembre de 2.000 , 19 de marzo y 10 de mayo de 2.001 y 10 de febrero y 5 del corriente mes y año, que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en muchas otras, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real (así sentencias de 24 de marzo y 28 de mayo de 1.997 o 29 de abril de 1.998 ); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia, (así en sentencias de 31 de mayo de 1.986 , 25 de mayo de 1.990 , 5 de junio de 1.995 y 8 de mayo de 1.997 )'.



TERCERO.- En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, fijando en 800 euros la cantidad total máxima que podrá reclamarse por todos los conceptos ( art.139, apartados 1 y 4, de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO (FEHT) contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2019.