Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 138/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 826/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0014620

Procedimiento Ordinario 826/2015

Demandante:D. /Dña. Elias

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 138

RECURSO NÚM.: 826-2015

PROCURADOR D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 9 de febrero de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 826-2015 interpuesto por D. Elias representado por el procurador D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZÁLEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.3.2016 reclamación nº NUM000 , interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 7-02-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo de la Administración de El Escorial, Oficina de Gestión Tributaria, de la Delegación Especial de Madrid, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 1 de marzo de 2013, por el que se practica liquidación provisional nº de Referencia NUM001 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2011, de la que se deriva una cantidad a devolver de 12.062,70 euros, mientras que el importe resultante de la autoliquidación presentada por el contribuyente ascendía a la cantidad de 41.242,59 euros a devolver, ascendiendo la diferencia entre ambas cantidades a 29.110.46 euros.

Con fecha 28 de marzo de 2016 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid se dicto resolución desestimatoria expresa de la citada reclamación económico administrativa número NUM000

SEGUNDO:El recurrente solicita en su demanda que se proceda a acordar la anulación de la liquidación provisional notificada el 11.03.2013. Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que es accionista y administrador de la sociedad CANTELOGOS, con CIF B-81949752 y domicilio en Torrelodones. Esta sociedad había tenido pérdidas contables y fiscales durante los ejercicios anteriores a 2011, las cuales estaban debidamente declaradas, y no han sido puestas en duda por la Administración tributaria. En el año 2011 y en concreto el 29.12.2011, ante la situación de pérdidas en la sociedad CANTELOGOS, la Junta General de partícipes acordó llevar a cabo un aumento del capital social, con el objeto de evitar que la sociedad pudiera incurrir en incumplimiento de la Ley mercantil. El día 291.2.2011 ante el notario de Madrid Pablo de la Esperanza Rodríguez, se llevó a cabo dicha ampliación de capital, mediante la creación de 48.106 nuevas participaciones, de las cuales el Sr. Elias suscribió el 50%, es decir, 24.053 participaciones con un valor asignado de 144.563,92€. Esta escritura notarial figura completa en el expediente administrativo. En dicha ampliación de capital de 29.12.2011 el bien aportado por el valor indicado de 144.563,92€ fueron unas participaciones sociales de la sociedad GOLDBEACH SL con domicilio social en Barcelona, en concreto, 47.119 participaciones cuya valoración fue de 144.563,92€. Este bien aportado (47.119 participaciones de Goldbeach pertenecía a D. Elias desde el 05.03.2009 tal como se indica en la escritura notarial de ampliación de capital. En la declaración de IRPF-2011 el Sr. Elias declaró, entre otras rentas, las correspondientes al hecho imponible que se deriva de la escritura notarial de 29,12.2011, es decir, la ganancia o pérdida patrimonial resultante de la aportación no dineraria en la ampliación de capital de CANTELOGOS. Tras un procedimiento de gestión tributaria, la AEAT estima que la pérdida patrimonial declarada de 138.621,27€ no es admisible.

Manifiesta que el contribuyente en todo momento, ha declarado el hecho imponible en su IRPF y ha reconocido ante la AEAT la existencia de vinculación jurídica entre las partes participantes en el negocio jurídico; ninguna norma mercantil ni fiscal impide celebrar negocios jurídicos entre partes vinculadas. Que el valor de mercado del bien entregado el 29.12.2011 es el indicado en la escritura notarial de ampliación. Las participaciones sociales aportadas el 29.12.2011 de la sociedad GOLDBEACH no pueden ser valoradas por su valor nominal, sino por un valor inferior, puesto que han existido pérdidas contables y fiscales que han disminuido notablemente el valor de mercado de la sociedad GOLDBEACH SL. En concreto, en las alegaciones presentadas por el contribuyente ante la AEAT el día 20.02.2013 se aportó prueba de que el valor de la sociedad GOLDBEACH se había reducido sustancialmente, puesto que existían pérdidas contables y fiscales importantes, que reducían sustancialmente el valor de la sociedad (y por lo tanto de las participaciones). En las alegaciones se decía: Se relacionan las cuentas de pérdidas acumuladas en años anteriores correspondientes a la sociedad Goldbeach en el momento de la aportación no dinerada (29-12-2011), y que se han tenido en cuenta para la fijación del importe del valor de transmisión (en diciembre de 2011). Se aporta copia de las páginas correspondientes de las cuentas anuales.

Pérdidas 2005 40.162,54 euros

Pérdidas 2006 2.035,77 euros

Pérdidas 2007 46.275,77 euros

Pérdidas 2008 76.897,37 euros

Pérdidas 2009 172.281,24 euros

Pérdidas 2011 194.678,48 euros

También se aporta copia de la declaración del impuesto sobre Sociedades 2011 en cuanto a las pérdidas declaradas pendientes de compensación fiscal. La reducción de fondos propios es de 414.177,89 euros, resultado de sumar las pérdidas de ejercicios anteriores (154.606,58 euros) y las pérdidas del ejercicio 2011 (259.571,31 euros).

Considera que el valor de mercado del bien entregado coincide con el valor de la contraprestación recibida, el valor de mercado del bien entregado fue de 144.563,920 (participaciones en GOLDBEACH) y el valor de la contraprestación recibida (nuevas participaciones en CANTELOGOS SL) fue exactamente el mismo de 144.563,920. El valor de mercado de las participaciones en GOLDBEACH SL en el año 2011 depende del capital social de GOLDBEACH menos las pérdidas acumuladas y del ejercicio. Según certificación obtenida del Registro Mercantil de Barcelona, el Capital social de Goldbeach era de 1.203.030€ y las pérdidas de ejercicios anteriores eran de 337.652,690 + 194.678,480 correspondiente a pérdidas del ejercicio 2011. En total el valor de la empresa en funcionamiento era de 670.698,83€, es decir, aproximadamente la mitad del capital social.

Por ello, el valor asignado a las participaciones de Goldbeach que fueron aportadas el 29.12.2011 en la ampliación de capital de Cantelogos no fue el nominal, sino el valor disminuido como consecuencia de pérdidas, y coincide con dicho importe de 144.563,920.

El contribuyente ha aportado pruebas a lo largo del procedimiento de comprobación tributaria en la AEAT, tal como se aprecia en el expediente remitido, en concreto sus alegaciones de fecha: -- 05.12.2012; -- 20.02.2013. Niega que haya existido por el contribuyente dejadez o falta de diligencia en la aportación en tiempo y forma de alegaciones y pruebas. Es precisamente la AEAT la que en su escueta motivación no justifica el motivo de su liquidación.

Invoca la falta de motivación del criterio administrativo, la motivación de la AEAT contenida en el Acuerdo de liquidación provisional es confusa, no está motivada con claridad, y no basa su criterio en datos concretos, sino que recurre a afirmaciones generalizadas que resultarían aplicables a cualquier contribuyente.

Reitera la argumentación formulada ante el TEAR en fase de alegaciones.

En escrito presentado el 14 de diciembre de 2016 el recurrente alegó que interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid el 19 de marzo de 2013, en relación a una solicitud de devolución correspondiente a IRPF 2011, en la misma fecha, su cónyuge Carina interpuso otra reclamación por el mismo motivo y exactamente en relación a los mismos hechos, en la misma fecha que el demandante, el 17 de julio de 2015 Carina interpuso recurso judicial ante el TSJ dando lugar al procedimiento 810/2015. Siendo el supuesto que afecta a los cónyuges Elias y Carina exactamente el mismo, el TEAR comunicó a Elias su resolución de fecha 28.03.2016 que desestimaba su reclamación (se acompaña copia), al considerar que los hechos alegados no estaban suficientemente probados. Sin embargo, respecto a Carina en el mismo supuesto, el TEAR comunica la Resolución de fecha 24.06.2016 en que reconoce el derecho de la demandante a la solicitud formulada de devolución tributaria, siendo el argumento utilizado por el TEAR en esta Resolución de 24.06.2016 que la AEAT utilizó en la comprobación el procedimiento de verificación de datos y dicho procedimiento era totalmente improcedente puesto que no está previsto para sustanciar discrepancias jurídicas. En relación al procedimiento judicial ordinario 810/2015 ante el TSJ que afecta a Carina , con fecha 01,12.2015 se ha presentado escrito ante TSJ solicitando la terminación del procedimiento por reconocimiento total de las pretensiones de la demandante en vía administrativa, en base al artículo 76 de la Ley de la Jurisdicción CA.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que para la resolución del presente procedimiento, es preciso tener en cuantía los siguientes hechos que se derivan de la documentación que obra en Autos:

1. De la sociedad 'Cantelogos sl ' se sabe que:

- El recurrente es Administrador solidario de la sociedad Cantelogos.

- El domicilio social está situado en la Av de los Peñascales nº 8 de Torrelodones (Madrid)

- Según consta en la solicitud de nombramiento de un representante fiscal en España, presentado por el recurrente el 5 de mayo de 2012, cuando cambió su residencia a Suiza, su domicilio también era Av de los Peñascales nº 8 de Torrelodones (Madrid).

- El recurrente y Dª Carina , aunque no estaban casados, si que compartían el mismo domicilio (según consta en la escritura pública otorgada ante el Notario Pablo de la Esperanza el 29 de diciembre de 2011 con nº 6.336 de protocolo ambos tenían el mismo domicilio situado en Calle Virgen María nº 3 piso 4) y eran los únicos socios de la empresa Cantelogos sl.

2. De la sociedad Goidbeach sl se sabe que:

- El recurrente manifiesta ser propietario de 47.119 participaciones de 6,01€ de valor nominal, que fueron adquiridas el 5 de marzo de 2009, supuestamente por 283.185€, es decir por su valor nominal.

- El recurrente es Administrador solidario de la sociedad Goldbeach sl.

- Dª Carina también era socia de esta sociedad.

El 26 de diciembre de 2011 el recurrente y De Carina celebraron una Junta Universal de socios de la sociedad Cantelogos sl, en la que acordaron una ampliación de capital mediante aportación de parte de las participaciones que tenían de la sociedad Goldbeach sl. Las participaciones de Goldbeach sl no fueron aportadas a su valor nominal de 283.185€, sino a un valor sensiblemente inferior de 144.563€, porque el recurrente afirma que fa sociedad había tenido perdidas y el valor de las participaciones era inferior. Por ello en la declaración de IRPF del 2011, el recurrente compensó un importante in- cremento patrimonial (plusvalía) que había tenido, con esta supuesta minusvalía por importe de 138.621. Posteriormente, el 29 de diciembre el recurrente y De Carina elevaron a público los acuerdos adoptados en dicha Junta universal de socios celebrada el 26 de diciembre de 2011.

Manifiesta el Abogado del Estado que La única cuestión planteada en el presente procedimiento, consiste en determinar si la pérdida patrimonial (minusvalía) por importe de 138.621,27 €, declarada por el reclamante en su declaración IRPF 2011, puede considerarse justificada a los efectos de su compensación e integración en la base imponible del ahorro. Resulta evidente, que la carga de la prueba debe pesar sobre la parte actora, ya que es la única que dispone de los datos necesarios para poder acreditar que el valor de las participaciones aportadas en la citada ampliación de capital es inferior al valor nominal de las mismas, por el que fueron adquiridas. Que el supuesto escrito de alegaciones de 20 de febrero de 2013, no figura en el Expediente Administrativo y no ha sido aportado con la demanda. En el Expediente administrativo figuran dos escritos de alegaciones presentados ante la AEAT el 5-10-2012 y el 5-12-2012, y en ninguno de dichos escritos se acompaña prueba alguna sobre la disminución de valor de la sociedad Goldbeach sl. Igualmente tampoco consta en Autos, el supuesto título de compra de las participaciones de Goldbeach si, que supuestamente habían sido adquiridas el 5 de marzo de 2009, por 283.185 € es decir por su valor nominal. Que el Notario D. Pablo de la Esperanza, en la escritura de ampliación de capital otorgada el 29 de diciembre de 2011 con n2 6.336 de protocolo, y que obra en el Expediente Administrativo, expresamente señalase que el recurrente no le enseñaban ningún título de propiedad de dichas participaciones y que por ello le advertía y dejaba constancia de dicha falta de presentación del título de propiedad en la citada escritura. 3. Esta falta de prueba, se agrava por el hecho de que la ampliación de capital mediante aportaciones no dineradas, se hiciese sin aportar ningún tipo de valoración de las participaciones que eran objeto de aportación. En el presente caso vemos que no se ha cumplido los requisitos establecidos por la Legislación Mercantil por:

- En el informe del administrador, que es el recurrente, no se especifica el método utilizado para realizar la valoración de las participaciones.

- Tampoco consta que la valoración se realiza a un valor inferior al valor nominal de las participaciones.

- El informe se hizo el 26 de diciembre de 2011, que es la misma fecha que la Junta Universal de socios, por lo que no pudo está depositado en el Registro Mercantil.

De ello resulta que el informe realizado por el Administrador de Cantelogos sl carece de la mas mínima credibilidad para determinar el valor de las participaciones de Goldbeach sl.

Que en la copia simple aportada por el recurrente, no consta el sello del Registro Mercantil que acredita que fa misma ha sido correctamente inscrita.

Considera que de todo ello resulta que el recurrente no ha acreditado:

1. Que fuese propietario de las participaciones de Goldbeach sl y que las hubiere adquirido el 5 de marzo de 2009, por 283,185€,

2. Tampoco ha acreditado el valor de las participaciones de Goldbeach sl en el momento de fa supuesta aportación a Cantelogos sl,

3. Tampoco ha acreditado que realizará una ampliación de capital de Cantelogos sl y que fuera inscrita en el RM.

Que es requisito imprescindible para poder compensar una ganancia patrimonial (plusvalía ) con una pérdida patrimonial (minusvalía) es que se produzca una transmisión de los valores mobiliarios, circunstancia que no se ha producido en el presente caso, ya que el recurrente no ha vendido sus participaciones de Goldbeach si sino que las ha aportado a otra sociedad de su propiedad, por lo que sigue siendo dueño de dichas participaciones de forma indirecta, por lo que no ha sufrido ninguna minusvalía. En efecto, el recurrente era propietario directo de las participaciones de de Goldbeach sl y ahora sigue siendo dueño de las mismas, pero de forma indirecta, a través de su sociedad Cantelogos sI, por lo que al no haber transmisión, no hay minusvalía. Respecto a la supuesta pérdida de valor de las participaciones de Goldbeach sl, señala que el recurrente no ha probado que las mismas tuvieran un valor inferior a su valor nominal, que fue el que supuestamente fueron adquiridas y simplemente fijándonos en los datos que constan en la demanda, se llega a la conclusión que no ha existido esa supuesta reducción de valor.

Respecto al año 2011, el recurrente afirma que la sociedad tuvo importantes pérdidas, pero ese dato no lo pudo conocer en el momento de la aportación de las participaciones a la ampliación de capital, ya que recordemos que las cuentas de las sociedades se deben formular por el órgano de administración antes del 30 de marzo del ejercicio siguiente, y deben de ser aprobadas por la Junta General de socios antes del 30 de junio del año siguiente, por lo que es imposible que el recurrente pudiese saber las pérdidas el 26 de diciembre de 2011, porque las cuentas de la sociedad no fueron aprobadas hasta junio de 2012.

Pone de manifiesto la contradicción en la que incurre la parte actora, al señalar en el hecho segundo de la demanda, que la ampliación de capital de Cantelogos sl. fue realizada para compensar las pérdidas que tenía la sociedad y para evitar que la sociedad pudiera incurrir en incumplimiento de la Ley Mercantil, con el hecho de que la ampliación se hiciese emitiendo participaciones con prima de asunción, ya que dicha prima solo se utiliza cuando la sociedad tiene beneficios y el valor de las participaciones es superior al valor nominal de las mismas. Es decir, cuando en una ampliación de capital se emiten participaciones con prima, lo que se quiere reflejar es que la sociedad tiene un valor superior al valor nominal de las participaciones y que por ello nos nuevos socios tienen que pagar una prima que refleje dicho incremento de valor. En una sociedad que tiene pérdidas y que realiza una ampliación de capital para evitar incurrir en causa de disolución, nunca se emite participaciones con prima. En el presente caso, si es cierto que Cantelogos sl, tenía pérdidas, no tiene ningún sentido que la ampliación de capital se hiciese emitiendo participaciones con prima, sino todo lo contario, se tenían que haber emitido participaciones al valor nominal o con un valor inferior al nominal para que los nuevos socios estuviesen interesados en suscribirlas.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional de 1 de marzo de 2013, se indica que'Con la notificación de la liquidación provisional finaliza el procedimiento de verificación de datos que estaba en curso.'y en el apartado de'HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN'se expresa lo siguiente:

'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:

- Se modifica la base imponible del ahorro en el importe de las pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales, según lo dispuesto en los artículos 6.2.d , 33 a 37 y 39 de la Ley del Impuesto .

- Errores aritméticos o diferencias de cálculo detectados en determinadas partidas de su declaración.

- De acuerdo con la documentación aportada por el contribuyente en justificación de la pérdida patrimonial por él declarada se hace constar lo siguiente: De acuerdo con el art.16.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades se considerarán personas o entidades vinculadas dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen directa o indirectamente en, al menos, el 25% del capital social o los fondos propios (según documentación aportada consta que el contribuyente participa en más del 25% en ambas sociedades: la sociedad de las participaciones que entrega 'Goldbeach' y la sociedad de las participaciones que recibe 'Cantelogos ').Habiéndose comprobado dicha vinculación entre el contribuyente y ambas sociedades, el art.16.1 Ley Sociedades establece que las operaciones entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado; entendiéndose éste aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia. Así,el art.15.2b)del citado texto legal establece que se valorarán por su valor normal de mercado los bienes aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación. Por ello, la operación de intercambio de participaciones sociales debe valorarse por el mismo valor tanto la entrega como la recepción no produciéndose ni ganancia ni pérdida patrimonial. Se entiende que el valor de mercado del bien entregado será el valor de la contraprestación recibida, dado que en caso de que tuvieran un valor de mercado superior el nº de participaciones sociales recibidas a cambio sería superior.

- A efectos de cuantificar la pérdida patrimonial por aportaciones no dinerarias a sociedades, y dada la vinculación existente entre el socio y la sociedad, el contribuyente no aporta medio de prueba alguno en que se acredite el valor de mercado de los títulos aportados. Se limita a manifestar que el nominal de los mismos ha disminuido por pérdidas incluso anteriores a la adquisición. Es por ello que se desestiman las alegaciones efectuadas a la propuesta de liquidación.'

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se debe tener en cuenta que por el recurrente se ha aportado resolución del Tribunal Económico administrativo regional de Madrid de 24 de junio de 2016 relativo a la liquidación provisional de 5 de marzo de 2013 girada a Doña Carina por la Administración de El Escorial de la AEAT de Madrid, en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2011, en la que se valora la misma operación que el objeto de la liquidación practicada al demandante del presente recurso.

En la mencionada resolución del TEAR de 24 de junio de 2016 se concluye argumentando lo siguiente:

'Ha de considerarse que en este caso no se trata de realizar un mero contraste de datos o de una comprobación sencilla, sino que la AEAT, antes de determinar si han existido o no las pérdidas patrimoniales declaradas (importe transmisión el 29.12.11, 1414..563,92 euros, importe adquisición el 05.03,09, 283.185,19 euros), y su Importe, en su caso, debe realizar valoraciones o apreciaciones fiscales de cierta complejidad desde varios puntos de vista: mercantil, contable, y jurídico-tributario, sobre operaciones con títulos valores, escrituras públicas, balances de sociedades, etc. De modo que la controversia aquí suscitada entre le AEAT y la parte actora presenta las características propias de una discrepancia de cierta complejidad desde el punto de vista jurídico-fiscal. Así es que, para la correcta regularización tributaria del IRPF/2011 de la actora no resulta admisible, utilizar el procedimiento de gestión más simple de los previstos en la vigente LGT, el procedimiento de verificación de datos.

Para concluir, en vista del expediente y de la doctrina del TEAC al respecto, no procede sino declarar que, tras haberse seguido en este caso por la AEAT un procedimiento de gestión inadecuado, el acto de liquidación provisional dictado por el IRPF/2011 ha de anularse al no haberse producido conforme al Ordenamiento Jurídico.

Por lo expuesto,

Éste Tribunal Económico-Administrativo, acuerda ESTIMAR la presente reclamación, anulando el acto impugnado.'

Pues bien, teniendo en cuenta que el propio TEAR ya considera que la Administración no ha seguido el procedimiento procedente dado que la Administración debe realizar valoraciones o apreciaciones fiscales de cierta complejidad desde varios puntos de vista: mercantil, contable, y jurídico-tributario, sobre operaciones con títulos valores, escrituras públicas, balances de sociedades, etc., de tal manera que la controversia suscitada presenta las características propias de una discrepancia de cierta complejidad desde el punto de vista jurídico-fiscal, que exceden del ámbito del procedimiento de verificación de datos regulado en los arts. 131 a 133 de la Ley General Tributaria , por lo que debe llegarse a la misma conclusión que el TEAR en la citada resolución de 24 de junio de 2016.

Por otra parte, sobre los efectos de dicha resolución, debe señalarse que como reiteradamente ha manifestado esta Sala en otros supuestos, aunque diferentes al presente caso, la igualdad sólo cabe dentro de la legalidad, por lo que carece de efectividad la alegación del citado principio constitucional cuando tiene por finalidad extender decisiones que no son conformes con el ordenamiento jurídico, debiendo recordarse que el precedente administrativo no sancionado por resolución judicial carece de toda idoneidad para articular un juicio de igualdad en la aplicación de la Ley ( STC nº 167/1995 ). De tal manera que el precedente administrativo no puede conducir al reconocimiento de un derecho contrario a la Ley.

En este sentido debe citarse el Auto del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 139/1999, de 31 de mayo de 1999 en el que se expresa lo siguiente:'3. En relación con la segunda de las quejas formuladas por el recurrente, la pretendida vulneración del derecho a la igualdad 'ante la ley' ( art. 14 C.E .), que, como bien dice el Ministerio Fiscal, en realidad se refiere a la igualdad 'en la aplicación de la ley' (pues lo que alega es que a otra persona en sus mismas circunstancias la Administración militar le reconoció el ascenso que al recurrente se le deniega, circunstancia que puso en conocimiento del órgano jurisdiccional, sin que éste la tuviera en cuenta), también esta queja debe ser desestimada. En aplicación de conocida doctrina, el presente caso conduce derechamente al rechazo de la queja del recurrente, pues no invoca un cambio de criterio del órgano jurisdiccional, sino la existencia de una resolución administrativa, posterior a la recurrida que, según afirma, reconoce el ascenso a una persona en sus mismas circunstancias, lo cual, aunque fuese cierto, no supone una vulneración del art. 14 C.E . por parte de la Sentencia recurrida, como es obvio, amén de que también es doctrina reiterada y constante de este Tribunal que el precedente administrativo no sancionado por resolución judicial carece de toda idoneidad para articular un eventual juicio de igualdad en la aplicación de la ley ( SSTC 50/1986 , 62/1987 , 127/1988 , 130/1988 y 167/1995 , entre otras muchas).'

Sin embargo, lo que ocurre en este caso es que al resolver el TEAR sobre un mismo hecho da resoluciones opuestas, sin que pueda aplicarse una solución diferente a cada uno de los participantes en la misma operación, pues se vulnera por el TEAR el principio de seguridad jurídica y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, generando indefensión, al tratarse exactamente de los mismos hechos y la misma situación jurídica individualizada.

En consecuencia, al ser firme la resolución dictada frente a la otra persona afectada, por haberse solicitado la terminación del procedimiento, debe estimarse la pretensión del recurrente, pues en caso contrario se llegaría a dar una respuesta administrativa diferente a los mismos hechos para cada uno de los participantes de la misma operación, sin que exista razón alguna en las resoluciones del TEAR para llegar a dicha conclusión diferente.

Por tanto, debe considerarse contraria a Derecho la resolución del TEAR impugnada, en cuando da una respuesta opuesta a otra resolución del mismo TEAR, ya firme, que enjuicia exactamente los mismos hechos en relación con las mismas personas que intervinieron en tales hechos.

Por las razones expuestas no procede entrar a valorar el resto de las alegaciones formuladas por las partes.

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación de la que trae causa.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la Administración demandada al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos (incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador), de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Elias , contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en la reclamación económico administrativa número NUM000 , habiéndose dictado resolución desestimatoria expresa por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 28 de marzo de 2016, sobre Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2011, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa. Con imposición de costas a la Administración demandada, que no podrá exceder, por todos los conceptos (incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador), de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0826-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0826-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.