Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 113/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-113/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Natalia de la Iglesia Vicente
SENTENCIA NUM: 138/2018
En el recurso de apelación núm. AP- 113/2016, interpuesto como parte apelante por D. Dionisio ,
representada por el Procurador Dña. ANA GALLINAS RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. SERGIO
FERNANDEZ MONEDERO contra ' Sentencia nº 306/2015, de 1 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a Decreto 694/2014, de
19 de mayo, de la Alcaldía de Moncófar, en el que revoca parcialmente el acta de ocupación directa de la
finca registral nº NUM000 -titularidad de los apelantes-; y contra, Decreto 722/2014, de 22 de mayo, puntos
segundo y tercero de su parte dispositiva'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MONCOFAR, representado y
dirigido por el Letrado D. JOSEP ORTIZ BALLESTER y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón
Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante D. Dionisio interpone recurso contra ' Sentencia nº 306/2015, de 1 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a Decreto 694/2014, de 19 de mayo, de la Alcaldía de Moncófar, en el que revoca parcialmente el acta de ocupación directa de la finca registral nº NUM000 -titularidad de los apelantes-; y contra, Decreto 722/2014, de 22 de mayo, puntos segundo y tercero de su parte dispositiva'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. La 'Ronda Moncofa' es una infraestructura municipal cuya ejecución vino prevista en la Homologación de los Sectores Belcaire Norte y Belcaire Sur, que estableció que esta Ronda tendría dos carriles.

2. En fecha 5 de octubre de 2007 se aprobó el Texto Refundido Plan Parcial Sector Bobalar. Este Plan establecía una ampliación de la Ronda de Moncofa a cuatro carriles, con expresa indicación de que el suelo destinado a esta ampliación se obtendría con cargo al Sector Bobalar y al Sector Terciario-Belcaire, esto es, a los propietarios de ese suelo se les reconocía un aprovechamiento urbanístico a materializar en el sector correspondiente.

A pesar de que el suelo se iba a obtener mediante su cesión gratuita, la ejecución de los dos primeros carriles de la Ronda de Moncofa devino necesaria, motivo por el que el Ayuntamiento procedió a gestionar la obtención de los suelos.

3. En el presente caso se procedió a la ocupación directa de la finca de titularidad por mitades indivisas de D. Alonso y D. Dionisio , por medio de acta de ocupación extendida el 17 de diciembre de 2008. Esta ocupación dio lugar a la inscripción del aprovechamiento reconocido por el Plan Parcial como finca número NUM000 .

Tras la firma del 'Convenio de Cesión de Terrenos con Reserva de Aprovechamiento' en fecha 19 de junio de 1997 con su propietaria, la Sra. María Rosa , se ocuparon las fincas correspondientes, con inscripción del aprovechamiento reconocido por el planeamiento como fincas registrales número NUM001 y NUM002 . Estas fincas registrales fueron posteriormente adquiridas por la parte recurrente.

4. Finalmente, a pesar de la ocupación material de las fincas aludidas, la ocupación material se consumó en una parte de ellas.

5.- El 5 de julio de 2013 se viene a efectuar por la parte actora advertencia sobre la voluntad de iniciar el expediente de justiprecio de determinadas parcelas afectadas por la ejecución de la obra de la Ronda.

Posteriormente, mediante escrito con número de registro de entrada NUM003 , de 26 de febrero de 2014, los actores, manifiestan que una vez transcurrido el plazo de seis meses desde la formulación de la advertencia de iniciar el expediente de justiprecio, aportan Hoja de Aprecio, solicitando la aceptación de la misma por parte del Ayuntamiento de Moncófar.

6.- Mediante Decreto 694/2014, de 19 de mayo, se revocó parcialmente el acta de ocupación, al entender el Ayuntamiento que había desaparecido la necesidad de ocupar con urgencia dichos terrenos, dado que la superficie real y efectivamente ocupada en la finca NUM000 por la Ronda es de 164,75 m2, muy inferior a los 1.060 m2 previstos en el inicial Acta de Ocupación de 17 de diciembre de 2008.

7.- En relación con la solicitud de expropiación de las fincas ocupadas tras la firma del convenio de reserva de aprovechamiento, se dictó por el Ayuntamiento demandado el Decreto 722/2014, de 21 de mayo, en el que se inadmitió la expropiación del aprovechamiento de reserva y se aprobó una Hoja de aprecio, abriendo así el expediente de justiprecio respecto al suelo que efectivamente se había ocupado como consecuencia de la ocupación directa.

8.- La parte recurrente ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra el Decreto 694/2014 por el que se revoca parcialmente el acta de ocupación, y contra los puntos segundo y tercero del Decreto 722/2014 que inadmitía por extemporánea la solicitud de expropiación.

9. Por sentencia 306/2015, de 1 de diciembre de 2015 , se desestimaron todas las pretensiones de los recurrentes. Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación.



TERCERO .- El primer punto que vamos a analizar es la naturaleza de la ocupación de fincas por parte de la Administración por motivos urbanísticos. La discusión doctrinal y jurisprudencial ha girado en torno a si la ocupación directa es una forma de gestión -competencia de las Comunidades Autónomas- o una forma de expropiación -competencia del estado-. La discusión la zanjó el Tribunal Constitucional en la sentencia 183/2013, de 23 de octubre , entendió que era una figura mixta que participa de la naturaleza de la expropiación: (...) Se produce, pues, una transmisión coactiva de la titularidad dominical que cuenta con una doble singularidad: 'a) de una parte, la ocupación se realiza sin previo pago del justiprecio, al igual que ocurre en la expropiación de urgencia ( art. 52 y concordantes de la LEF ), y b) de otra, que el justiprecio no consiste aquí en el abono de una indemnización dineraria como equivalente económico del terreno ocupado, sino en la adjudicación al propietario del aprovechamiento urbanístico patrimonializado para que lo haga efectivo en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real'. Ello 'aproxima esta modalidad expropiatoria a la prevista en el art. 217 TRLS, por la que unilateralmente la Administración expropiante puede satisfacer el justiprecio mediante la adjudicación de terrenos equivalentes, situados en la misma área de reparto que el expropiado. Se sigue de lo anterior que es apreciable en la ocupación directa la existencia de alguna de las notas inherentes a la estructura esencial de la potestad administrativa expropiatoria: una privación singular y coactiva de derechos patrimoniales mediante la sustitución por su equivalente económico o indemnización (el aprovechamiento urbanístico correspondiente), y a través de un procedimiento formal, al que después aludiremos . (...).

Por otro lado, no deja de ser una técnica urbanística siendo las Comunidades Autónomas las que debe regular -respetando las garantías mínimas- los supuestos y técnicas en cuanto gestión y los procedimientos para la obtención. Respecto al consentimiento de los afectados, continúa el Tribunal Constitucional afirmando que, con consentimiento del expropiado el pago en especie puede satisfacerse con cualquier objeto, sin el consentimiento sólo en dinero: (...) Específicamente en relación con necesidad de acuerdo con el expropiado, en el fundamento jurídico 37 de la STC 164/2001 , analizamos la constitucionalidad del art. 37 LRSV que establecía que '[e]n todas las expropiaciones, la Administración actuante podrá satisfacer el justiprecio, de acuerdo con el expropiado, mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente'. El Tribunal recordó entonces que este precepto recuperó el requisito, que el art. 217 del texto refundido de 1992 había eliminado, del consentimiento del expropiado para recibir un justiprecio consistente en la adjudicación de terrenos en la línea de lo dispuesto con carácter general en el art. 48 de la Ley de expropiación forzosa , concluyendo que la regulación estatal encontraba cobertura en el art. 149.1.18 CE , pues establecía una garantía del expropiado sin vaciar las competencias urbanísticas autonómicas puesto que el art. 37 LRSV no opta 'por una forma de pago en especie típicamente urbanística (terrenos de valor equivalente) impidiendo otras (así, mediante aprovechamientos urbanísticos o derechos de superficie)' y que, en consecuencia, 'con consentimiento del expropiado el pago en especie podrá satisfacerse con cualquier objeto; sin consentimiento del expropiado sólo es posible el pago en dinero'. Conclusión que, respecto a la regla recogida en el art. 30.1 del vigente texto refundido de la Ley de suelo, ratificamos en la STC 148/2012, de 5 de julio , FJ 10, cuando afirmamos que 'lo que el Estado está regulando es una garantía para el expropiado que consiste en que el pago del justiprecio será en dinero, salvo que concurra su consentimiento para que se proceda a un pago en especie'. (...).



CUARTO .-Los artículos 186 y 187 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , urbanística valenciana (en adelante LUV) recogió entre las formas de adquisición de suelo de suelo dotacional público, además de las cesiones gratuitas y libres de cargas y expropiaciones, las reservas de aprovechamiento y la denominada ocupación directa. En las reservas de aprovechamiento, el propietario transmite su propiedad a la Administración para convertirlos en dominio público con destino dotacional cuando no sea posible la compensación del excedente de aprovechamiento; finalmente, el art. 186.4 de la LUV estableció que el titular de una reserva de aprovechamiento podrá solicitar su expropiación, cuando hayan transcurrido más de tres años desde que constituyó la reserva o el menor plazo que resulte de contar cinco años desde la calificación del terreno como suelo dotacional público. Por su parte, el art. 187.2 estableció que el suelo destinado a dotaciones públicas, además de por aplicación de las técnicas reparcelatorias en unidades de ejecución continuas o discontinuas, se podrá obtener, mediante expropiación u ocupación directa, en cualquier momento y clase de suelo sin perjuicio de las reservas de aprovechamiento a que ello dé lugar; en su número dos afirmaba: el titular de una reserva de aprovechamiento podrá solicitar su expropiación, cuando hayan transcurrido más de tres años desde que constituyó la reserva o el menor plazo que resulte de contar cinco años desde la calificación del terreno como suelo dotacional público.

Por su parte, el art. 435 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística (en adelante ROGTU), recogió las reservas de aprovechamiento en el art. 435 y el procedimiento era el previsto en el art. 436; de igual forma, el incumplimiento de plazos por parte de la Administración en las reservas de aprovechamiento derivadas de ocupación directa se regularon en el art. 441 que se remitía al 436. El sistema se modificó, en primer lugar, por el art. 7.5 del Decreto Ley autonómico 2/2011, de 4 de noviembre, posteriormente, por el art. 7.7 de la Ley autonómica 1/2012, el sistema volvía prácticamente al sistema y plazos del art. 69 del TRLS 1976 y derogaba el art. 436 del ROGTU . Por su parte, el art. 35.e) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, estableció como supuesto indemnizatorio el incumplimiento de plazos para hacer efectivo para materializar esas reservas de aprovechamiento de los terrenos ocupados para dotaciones públicas, de no cumplirse los plazos se pasaba a la expropiación: (...) La ocupación de terrenos destinados por la ordenación territorial y urbanística a dotaciones públicas, por el período de tiempo que medie desde la ocupación de los mismos hasta la aprobación definitiva del instrumento por el que se le adjudiquen al propietario otros de valor equivalente. El derecho a la indemnización se fijará en los términos establecidos en el artículo 112 de la Ley de Expropiación Forzosa .

Transcurridos cuatro años desde la ocupación sin que se hubiera producido la aprobación definitiva del mencionado instrumento, los interesados podrán efectuar la advertencia a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, quedando facultados para iniciar el mismo, mediante el envío a aquélla de la correspondiente hoja de aprecio, una vez transcurridos seis meses desde dicha advertencia. (...).

El precepto tiene carácter básico según la disposición final primera nº 3 al tratarse de una competencia sobre expropiación y sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas ( art. 149.1 nº 4 , 8 y 18 de la Constitución ). La conclusión que obtenemos es que el art. 35.e) del R.D.Legislativo 2/2008 (en el día de hoy art. 48 e) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana) es aplicable al caso que estamos examinando, con lo cual, tenemos que revocar la sentencia apelada en este punto.



QUINTO .-Hecha la exposición sobre la evolución normativa de las privaciones de bienes por reserva de aprovechamiento y expropiaciones rogadas procede analizar la situación de las fincas objeto de debate.

La finca NUM000 fue ocupada por el Ayuntamiento para la ejecución de la 'Ronda de Moncofar' el 17 de diciembre de 2008. En el acta, se señala como superficie de suelo ocupada 2689,04 metros cuadrados y, como unidades de aprovechamiento correspondientes a dicha superficie 1060,27 que habrían de hacerse efectivas en la Unidad de Ejecución Única del Sector Bobalar de Moncofa. Por su parte, las fincas NUM001 y NUM002 accedieron al Registro de la Propiedad a favor del Ayuntamiento el 5 de septiembre de 2007 en virtud de certificación administrativa del Ayuntamiento de Moncofa del convenio de cesión de terrenos con reserva de aprovechamiento expedida el 19 de junio 2007. En ambos casos, la reserva de aprovechamiento debía hacerse efectiva con la aprobación definitiva de la reparcelación de los programas de actuación integrada para el desarrollo de los sectores Bobalar y Belcaire- Terciario de Moncofa, situación que no consta que se haya producido.



SEXTO .- En nuestro caso, los requisitos procedimentales previstos en el art. 35.e) del R.D.Legislativo 2/2008 se cumplen: a) Han transcurrido cuatro años desde la ocupación sin que se hubiera producido la aprobación definitiva del instrumento para materializar las reservas.

b) Los interesados hicieron la advertencia a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio.

c) Transcurridos seis meses, los apelantes presentaron hoja de aprecio el 26 de febrero de 2014, la Administración sólo tenía como opción aceptarla o rechazarla y presentar su hoja de aprecio, de no aceptarla las partes las respectivas hojas de aprecio acudir al Jurado Provincial de Expropiación.

Respecto a la finca nº NUM000 , que había siso ocupada por el Ayuntamiento para la ejecución de la 'Ronda de Moncofar' el 17 de diciembre de 2008, dictó el Decreto 694/2014, de 19 de mayo, en virtud del cual revoca parcialmente el acta de ocupación tomando como base el art. 105.1. de la entonces vigente Ley 30/1992 , dio como argumento que pensaba hacer una ronda de cuatro carriles adscrita al sector Bobalar y la ronda quedó en dos carriles. No vamos a admitir la revocación parcial que hace la Administración por varios motivos: a) Aunque objetivamente la ocupación de una finca es un acto de gravamen, desde un prisma subjetivo no lo es, en nuestro caso, prestaron su plena conformidad los propietarios, tanto a la ocupación como a la reserva de aprovechamiento.

b) Lleva a cabo un acto que podemos considerar desproporcionado, en efecto, cuando un acto es lesivo - art. 103 de la Ley 30/1992 - para el interés público y favorable a los interesados, la Administración tiene cuatro años para declarar la lesividad, cierto que el art. 105.1 no habla de plazos, pero en nuestro caso pasaron más de cinco años.

c) La adquisición de suelo por ocupación directa supone la transmisión del dominio a favor del Ayuntamiento que lo inscribe en el Registro de la Propiedad.

d) Es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, como afirma la sentencia de la Sala Tercera Sección Sexta de 5 de febrero de 2014 -fd décimo-y doctrina que esta cita, la revocación tendría como barrera el hecho de que la Administración había ocupado los bienes en 2008, por tanto, no cabía la revocación.

e) Finalmente, iniciado el procedimiento de expropiación por ministerio de la Ley, éste queda inmune a los avatares urbanísticos, criterio que podemos ver en la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 2013 (fd 3), es decir, transcurridos los seis meses la única opción de la Administración era aceptar la hoja de aprecio o presentar la propia.

La consecuencia es la anulación del decreto sobre esta finca.

SÉPTIMO .- Respecto a la fincas NUM001 y NUM002 que accedieron al Registro de la Propiedad a favor del Ayuntamiento el 5 de septiembre de 2007 en virtud de certificación administrativa del Ayuntamiento de Moncofa del convenio de cesión de terrenos con reserva de aprovechamiento expedida el 19 de junio 2007, el Ayuntamiento afirma que se trata de una petición extemporánea, expone dos razones. Una, se trataba de suelo no urbanizable; dos, es de aplicación el art. 187.bis de la Ley 16/2005 . En primer lugar, respecto al art. 187.bis de la Ley 16/2005 fue introducido por el art. 7.5 del Decreto Ley autonómico 2/2011, de 4 de noviembre, posteriormente, por el art. 7.7 de la Ley autonómica 1/2012, el sistema volvía prácticamente al sistema y plazos del art. 69 del TRLS 1976 y derogaba el art. 436 del ROGTU , entró en vigor en el 8 de noviembre de 2011, es decir, cuando se habían cumplido los plazos, tanto de la legislación estatal (RDLeg 2/2008) como la legislación autonómica ( Decreto 67/2006) coincidentes en los plazos. En segundo lugar, hemos expuesto que el art. 35.e ) del R.D.Legislativo 2/2008, tenía carácter básico en cuanto a las condiciones esenciales. Finalmente, como afirma la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala nº 367/2015, de 10 de septiembre de 2015-rec. 41/2015 , nos encontramos ante supuestos totalmente diferentes, en el supuesto del art. 187.bis de la Ley 16/2005 , el propietario no ha cedido la propiedad a la Administración, conserva propiedad y posesión que no puede materializar al estar clasificado como dotacional y no desarrollarse la actuación en determinados plazos; en cambio, en las reservas de aprovechamiento, el propietario pierde la propiedad del inmueble a cambio de una reserva de aprovechamiento en una determinada actuación, caso de no ejecutarse la actuación en los plazos que marca la norma, puede solicitar la expropiación. Tienen en común que, transcurridos los plazos, en ambos casos el propietario puede solicitar la expropiación a la Administración que está a su aceptación. Se estima el recurso en este punto y anulan las resoluciones recurridas.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas de esta apelación al haber sido estimado el recurso. Se imponen al Ayuntamiento de Moncofar las costas de primera instancia, se limitan a 4000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación planteado por Dionisio contra ' Sentencia nº 306/2015, de 1 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a Decreto 694/2014, de 19 de mayo, de la Alcaldía de Moncófar, en el que revoca parcialmente el acta de ocupación directa de la finca registral nº NUM000 -titularidad de los apelantes-; y contra, Decreto 722/2014, de 22 de mayo, puntos segundo y tercero de su parte dispositiva'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, ESTIMAMOS EL RECURSO Y ANULAMOS LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS; RECONOCEMOS COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA QUE CONTINUE Y CULMINE EL EXPEDIENTE DE JUSTIPRECIO INSTADO POR LA PARTE APELANTE EN SUS ESCRITOS DE 5 de julio de 2013 y 26 de febrero de 2014. No procede imponer las costas de esta apelación al haber sido estimado el recurso. Se imponen al Ayuntamiento de Moncofar las costas de primera instancia, se limitan a 4000 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia una vez firme.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.

Lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen.