Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00139/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE
DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA Nº 139
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación nº 119de2018, interpuesto por los apelantes D. Fermín Y Dª Enma ,
representados por la Procuradora Doña Clara Isabel Rodolfo Saavedra, siendo partes apeladas LA JUNTA
DE EXTREMADURA Y MAPFRE, representados por el Sr. Letrado del Gabinete jurídico de la Junta de
Extremadura y el procurador José Antonio Mallen Pascual, contra la sentencia número 18 de 2018 del Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 13/2017, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 18 de fecha 09/02/2018.



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ELENA MÉNDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, D. Fermín y DOÑA Enma formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución desestimatoria presunta de su reclamación formulada ante el Servicio Extremeño de Salud presentada con fecha 13 de julio de 2016, por responsabilidad patrimonial sanitaria. La sentencia considera que la actora no ha acreditado la concurrencia de los requisitos legales para que prospere su acción. Frente a la sentencia, el apelante centra su apelación sin enjuiciar el fondo sino que lo que solicita es que se anule le sentencia en base a considerar que se le inadmitió incorrectamente la prueba pericial judicial que fue solicitada, según él, en tiempo y forma. La apelada se opone al igual que la codemandada Mapfre.



SEGUNDO .- La actora denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 337,1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 56,3 de la Ley de la jurisdicción Contenciosa y lo que insta es la anulación de la sentencia para que se practique la prueba propuesta e inadmitida. Lo correcto dados los términos del artículo 85,3 de la Ley Jurisdiccional hubiera sido pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas, en lugar de pedir la nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones.

Considera la actora que se lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva. Y a ello hay que mencionar que en cualquier caso, con carácter general, hay que comenzar por señalar que el derecho a utilizar los medios de prueba debe ejercerse dentro de los cauces legales y con arreglo a los principios y reglas que disciplinan el proceso. Se hace preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/200 0, de 14 de febrero ; 19/200 1, de 29 de enero y 133/20 03, de 30 de junio ) sobre que la imprescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, al afirmar que 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Se trata por tanto de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996 , de 15 de enero , 246/20 00, de 16 de octubre ). No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/20 00, de 16 de octubre ( y 35/200 1, de 12 de febrero ).

Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril ), STC 174/2005, de 4 de julio ).



TERCERO .- Lo que ocurre en este caso es que la actora cuando propuso los medios de prueba en su escrito de demanda, mencionó una pericial de parte pero no aportó el informe, aduciendo no tenerlo en su poder. El juzgado inadmitió tal prueba por no ajustarse a lo dispuesto en el artículo 337,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La actora denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 337,1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 56,3 de la Ley de la jurisdicción Contenciosa en cuanto que al momento de interponer el recurso judicial la actora no disponía de ningún dato clínico ni pericial, y sólo cuando el expediente está completado es cuando se puede remitir a sus peritos para poder articular su informe, y la indefensión a su juicio viene también por el hecho de que la juzgadora deniega la celebración de vista cinco días antes ya que es su práctica la de denegar la celebración de vista para deponer y contradecirse en sus posturas los testigos o peritos.

Pues bien, el artículo 336 LEC dispone que '1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337. 3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen'.

El artículo 337.1 LEC recoge que 'Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'.

Los medios probatorios propuestos deben valorarse atendiendo a la situación específica de cada proceso, lo que, en este concreto supuesto, conducía a la inadmisión de la prueba pericial. El asunto versa sobre una incorrecta actuación médica que a juicio de la actora le produce un daño antijurídico que no está obligada a soportar. En el supuesto de autos los hechos a los que, pretendidamente, iba dirigida la prueba de referencia, deben, en todo caso, considerarse y entenderse como 'hechos' que eran anteriores. Lo que afirmaba la actora en su demanda era que se había producido un error de diagnóstico que no alertó a la familia de las graves deficiencias del feto con lo que se le privó de su derecho a decidir sobre la continuación del embarazo, y considerando que de haberle realizado una ecografía en la semana 20 del embarazo hubiera sido posible detectar la anomalía. Es decir que la prueba pericial no presentaba una evidente complejidad, debiendo circunscribirse a la realización e influencia de dicha ecografía en la detección del problema fetal.

No olvidemos que la pericial en la forma regulada, es prueba para justificar lo aducido en la demanda, y no contradecir lo alegado en la contestación.

Pero es que además, lo que recurría la actora era una desestimación por silencio lo que le dejaba abierto el plazo para recurrir, y desde el día en que anuncia la interposición del recurso (se trataba de un procedimiento ordinario) hasta la fecha en que presenta la demanda, tras las dos ampliaciones del expediente, tuvo plazo el perito para elaborar su informe, sin que le fuera impeditivo no conocer inicialmente el informe de la Inspección Sanitaria para articular su prueba. La parte actora disponía de los antecedentes y documentación suficiente para que un perito designado por ella pudiera practicar la prueba pericial, por lo que no concurría la imposibilidad de aportar el dictamen elaborado por un perito por ella designada, conforme a lo previsto en los artícu los 336.3 y 337.1 LEC.

Admitida por la jurisprudencia la aplicación supletoria del artículo 337 LEC en el proceso contencioso administrativo, se considera, por los motivos y razonamientos que han sido expuestos, que se debe ser riguroso y estricto en cuanto a la de esta previsión normativa de la LEC en la jurisdicción contenciosa administrativa para no desnaturalizar y desvirtuar el carácter excepcional del mismo, y evitar lo que las partes procesales puedan utilizarla para lograr una posición ventajosa en el procedimiento judicial, afectando al principio de igualdad de armas que debe presidir el proceso contencioso administrativo.

Y respecto de la pericial judicial solicitada también con posterioridad a la demanda, lo que realizó la actora reconociendo un error, procede aplicar los mismos razonamientos, esto es también resultó extemporánea.

No se ha vulnerado el derecho de tutela efectiva de la recurrente porque ha obtenido una respuesta a su pretensión de incorporación del informe pericial motivada en Derecho, primero en el Juzgado, finalmente, en esta sentencia, ni tampoco se ha visto privado de oportunidad alguna de alegación ni de formulación de los recursos procedentes. La denegación de aportación del informe pericial de parte tiene su fundamento en la aplicación de una norma prevista por la LEC y ninguna indefensión material se ha producido. Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación.



CUARTO .- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sra Rodolfo Saavedra en nombre y representación de D. Fermín Y Dª Enma , contra la sentencia dictada el 9 de FEBREO DE 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Badajoz, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 13/2017, que se confirma.

Se condena al apelante al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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