Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 800/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 139/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 800/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORA/ES:

PRESIDENTE

D. FERNADO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 800/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Vázquez Trujillo, en nombre de don Millán, contra el Auto nº 508/18, de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 200.1/18, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN del GOBIERNO en MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 4/12/18 con base a los motivos que se exponen, pidiendo se revoque el citado Auto impugnado por los motivos expuestos, con expresa condena en costas a la parte demandada de oponerse al mismo.

TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito el 31/01/19 de impugnación al recurso de apelación presentado, por las razones que se hacen constar, pidiendo su desestimación.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintidós.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el Auto nº 508/18, de 29 de noviembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 200.1/18, que desestima la suspensión de la resolución de 3/04/18 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga y recaída en el expediente NUM000, por la que acordó la expulsión y prohibición de entrada en territorio Schengen por período de cinco años.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:

-Por infracción del principio de legalidad, ( artículo 139 LJCA), en cuanto que el Auto recurrido impone las costas del presente incidente al solicitante, siguiendo el criterio del vencimiento, si bien hasta el límite de 250 euros.

Se impugna el Auto citado que acuerda imponer las costas causadas en este incidente a mi mandante, basándose en el criterio del vencimiento, lo que no nos resulta acorde a la Ley y ello porque como señala la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 de la Iltma. Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA ·con sede en Málaga, dictada en el recurso de apelación n° 1180/2014, (con .doctrina reiterada en Sentencia de 13 de julio de 2015 dictada en el recurso de apelación 743/2015), entiende esta parte que no se debe aplicar el criterio del vencimiento sobre las costas en las piezas separadas de medidas cautelares, (independientemente de la asistencia jurídica gratuita de la que pueda ser o no· beneficiario el recurrente, que en el caso de autos, sí lo es), y entendemos que no es de aplicación la condena en costas en estos incidentes de medidas cautelares, dado el objeto de las mismas y la decisión que en éstas ha de adoptar el órgano judicial, que se ciñe básicamente a la ponde ración de intereses y no a resolver dudas de hecho o de derecho, por lo que .no debe ser aplicado el artículo 139 de la UCA en su actual redacción, y ello conduce, según señala la Sentencia expresada y reproduzco textualmente a la siguiente conclusión: ' ... a que por principios como el de seguridad jurídica y de igualdad, no se haga expresó pronunciamiento en cuanto a las costas de la pieza separada de medida cautelar'.

2°. Error en la valoración de las pruebas e infracción del art. 130 de la Ley 13/1998 de 14 de Julio. Infracción del deber de los poderes públicos de protección de la familia consagrado en la CE.

Dispone el citado artículo 130 que (...).

Así pues, la nueva regulación legal configura la suspensión del acto, que es una modalidad más, aunque la más frecuente, de medida cautelar, como facultad que el órgano Judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, aportando como criterio decisorio, una vez se ponderen de forma motivada los intereses en conflicto, no que la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, sino el referido a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pudiendo denegarse cuando exista una perturbación grave a los intereses generales o de un tercero.

Ciertamente no ha dispuesto este Juzgado al que con todo respeto me dirijo, de suficiente soporte documental que acredite el arraigo familiar aducido por esta parte, interesando en este escrito que, por tratarse de documentos de los que no ha podido valerse esta representación procesal antes, se admita y se valore el expresado arraigo familiar aducido en apoyo de la suspensión de la sanción de expulsión ahora denegada, documentos éstos que a continuación se relatan y aportan numerados y que nos lleva a disentir con la interpretación efectuada en el Auto impugnado respecto a la ponderación de intereses que desemboca en la primacía del interés general cuando, como en el caso- de autos, el recurrente es familiar de ciudadano de la UE, toda vez que su madre, doña Miriam, provista de DNI NUM001, es ciudadana Española y lo hizo, beneficiario de tarjeta de familiar directo cuya vigencia finalizó el 10/10/16.

Demás de esa circunstancia, el recurrente es pareja de hecho registrada de una ciudadana Ecuatoriana residente legal, doña Leonor con la que convive y ha tenido una hija también residente legal en este país,. llamada Maite, que actualmente cuenta con tres años de edad, siendo esas dos circunstancias acreditativas de suficiente arraigo familiar y social del recurrente en este país.

Se aportan numerados del 1 al 8 los siguientes DOCUMENTOS:

*Tarjeta de residencia caducada del recurrente en calidad de familiar directo de ciudadano de la UE, que obtuvo por ser descendiente de madre ·Españolá.

*Tarjeta de residencia en vigor en régimen general de doña Leonor, pareja de hecho registrada del recurrente.

*Certificado de inscripción del actor y doña Leonor como pareja de hecho registrada desde el 22/05/18.

*Certificado literal de nacimiento de la hija habida de esta unión, ciudadana ecuatoriana residente legal Maite.

*Tarjeta de residencia en vigor de la menor expresada.

*Libro de Familia del actor que acredita lo anteriormente manifestado.

*Certificado de empadronamiento colectivo del actor, su pareja y la hija habida en común.

*D.N.I de la madre del actor, doña Miriam y D.N.I de la hermana del actor, doña Pura..

Es en base a estas circunstancias de profundo arraigo en España que se solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecutivídad de la expulsión, teniendo en cuenta además que la vista del pleito principal se ha señalado para el 04/03/2020, por lo que entendemos que la denegación de la suspensión, causaría perjuicios irreparables al demandante, mientras que la adopción de la medida cautelar no causaría perjuicio a los intereses generales.

Frente a ese interés general de la ciudadanía que en el presente caso ha primado sobre el interés particular, consideramos que debe primar el del extranjero que posee vínculos familiares arraigados no sólo por su madre y hermana Españoles que residen en este país, careciendo el demandante de vínculo s de parentesco en Ecuador, sino por el vínculo que lo une a su única hija, que cuenta sólo con tres años y que es residente legal en este país, lo que puede vulnerar el principio Constitucional de protección de la familia con arreglo a la doctrina emanada de nuestros órganos Judiciales que deducen que la plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva requiere que la justicia cautelar se aplique en términos generosos, en concreto se sostiene que cabe acordc;1r la medida cautelar aún cuando el recurso no pierda su legítima finalidad en los casos en que la ejecución inmediata del acto origine perjuicios de especial importancia y difícil reparación.

El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno para el Estado y sí para el recurrente.

La ejecución de la expulsión produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido expulsado, el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones

burlando el artículo 24 de 1·a Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país. Las circunstancias expresadas y el hecho de que el juicio está previsto para el mes de abril de 2020, ocasionaría al miso un perjuicio de relevancia, que ni siquiera queda atenuado por la posibilidad de hacerlo regresar a España en caso de ser estimada nuestra demanda, lo que nos lleva a afirmar que no comparte esta parte la valoración efectuada por el Juez de Instancia y considera que frente al interés del Estado en preservar su política de regulación del acceso a nuestro país, debe primar el interés familiar e individual del interesado que sin duda, se halla fuertemente vinculado a España por lazos familiares indubitados.

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- Recurso de Apelación no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al 'perdida de efectividad de la sentencia', es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ('pericu/um in mora'), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ('fumus boni iuris'); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse...., de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario , el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso pre sente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

- En lo que a esta cuestión se refiere , significar que la meritada norma de enjuiciamiento civil, en línea con lo indicado anteriormente, prevé igualmente la imposición de costas en el caso de desestimarse la solicitud de medida cautelar, en virtud del citado criterio del vencimiento, sin excepción alguna .

Sobre el particular, nos remitimos al criterio manifestado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec ción 21 bis), en el Auto núm. 50/2012 de 27 septiembre [JUR 2012340570], en su FD Quinto: (...).

CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de expulsión de extranjeros, mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal, debiendo ponderarse en tales casos la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.

En el presente caso, se sustenta por el recurrente y su Letrada la necesidad de la adopción de medida cautelar de suspensión de la expulsión. Y lo anterior considerar gravemente perjudicial para el interés particular del actor la ejecución de la orden de expulsión y el arraigo familiar del recurrente el cual, según sus propias palabras y nada más, llevaba tiempo en España sin indicar cuánto. Pero ello, al parecer de este juzgador en la pieza de cautelares, no justifica la adopción de medida cautelar solicitada. A este respecto, sin adelantar fase procesales que no proceden, el recurrente nunca negó en su escrito rector que se encontrase en situación irregular. Por otra parte, e igualmente en lo que se refiere al examen del requisito de la apariencia de buen derecho, la misma no existe en el caso que nos ocupa sobre todo a la vista del contenido de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en lo que a la prioridad de la sanción de expulsión frente a la de multa. Otro tanto cabe decir en cuanto al pretendido vicio de nulidad de falta de motivación, puesto en relación lo anterior con una lectura de la resolución objeto de contienda.

Por otra parte y de todo lo anterior, además de evidenciarse inexistencia de la apariencia de buen derecho en cuanto a los motivos de alegación de la pretensión principal, resulta además que la recurrente reconocía en su escrito que era mayor de edad sin demostrar que sus familiares por él señalados dependiesen de él y a los que no identificó en su escrito rector. Por otra parte, nada indica que el actor dependa, de forma absoluta e inescindible, de sus amigos y conocidos en España a los que ni igualmente identifica. A su vez, se sostiene que el arraigo familiar es el que sustentaría tanto la apariencia de buen derecho como el requisito de la mora familiar: A la vista del contenido de la resolución recurrida, no sabe este Juez de cautelares a qué familia se refiere el actor (pues como ya se ha dicho más arriba, no identificó quiénes eran); a lo que se debe añadir que difícilmente va a tener arraigo con dichos familiares no identificados cuando le consta una condena penal firme por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de los de Málaga por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, así como hasta un total de siete detenciones por delitos de dicha naturaleza.

En cuanto a la mora procesal y los riesgos que tendría la no estimación de su petición de suspensión de la orden de ejecución así como la ponderación de intereses y la proclamada pérdida de la finalidad legítima del recurso si es que la Sentencia fuera estimatoria, el interés general exige la salvaguarda de la norma máxime ante la inexistencia de arraigo que haga estimar otra opción. A lo anterior se debe añadir que, para el supuesto de obtener D. Millán sentencia stimatoria de sus pretensiones, ya se darían las órdenes oportunas para el reingreso de la recurrente en territorio español por lo que no cabe sino concluir que en el supuesto enjuiciado debe prevalecer el interés general, concretado en la ejecución del acto recurrido, debiendo rechazar la petición de suspensión.

Así las cosas, estimando este juzgador que, en la ponderación intereses, debe pesar más interés general de la ciudadanía frente al particular y subjetivo del recurrente, procede denegar la medida cautelar que fue solicitada por D. Millán.

TERCERO. Por último, de conformidad con el artículo 139.1 de la L.J.C.A., 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En la presente pieza incidental de cautelares, rechazada la pretensión del ciudadano extranjero D. Millán y no considerando este juzgador la concurrencia de dudas fácticas o jurídicas que lo justificasen, resulta procedente imponerle las costas del incidente en cuantía máxima de 250 euros, salvo que el mismo demuestre que eran de aplicación las limitaciones del artículo 36 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/1996 por la concesión del referido derecho.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los mo tivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Por otra parte, como señala, entre otras, la STS de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264), FD 3º, resulta imposible suscitar en la segunda instancia cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que ante el argumento del auto impugnado de falta de prueba de arraigo y consiguiente falta de perjuicio en la expulsión con arreglo a las pruebas que constaban en autos cuando el auto fue dictado, incidiendo en cuestiones de fondo, impropias de la presente pieza separada, como señala el auto apelado, y con la aportación de documentos, no aportados en instancia, sin someterse a las reglas procesales, puesto que no ha sido pedido el recibimiento a prueba en esta segunda instancia mediante otrosí y tras señalar los puntos objeto de prueba ( art. 60 Ley 29/98), y con infracción del a art. 85.3 de la Ley 29/1998, que limita la admisibilidad de la práctica de prueba a dos únicos supuestos: 1) que una prueba propuesta en primera instancia hubiera sido denegada, y 2) que una prueba propuesta y admitida en la primera instancia no hubiera sido debidamente practicada por causa no imputable al solicitante. Y en tal sentido, la STC 149/87, de 30 septiembre 1987 resaltó el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la segunda instancia, en lo que abunda la STC núm. 128/2017 de 13 noviembre, señalando que ese Tribunal ha subrayado (en doctrina referida al proceso civil, pero trasladable mutatis mutandis al procedimiento contencioso-administrativo) el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, pues el momento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso (por todas, STC 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998, 170) , FJ 2), de manera que esa excepcionalidad exige que la parte interesada en que se practique en apelación determinada prueba denegada en primera instancia aporte los motivos que justifican su práctica, ofreciendo al Tribunal ad quem los imprescindibles elementos de juicio para que pueda decidir, en ejercicio de la competencia que en tal sentido le corresponde, si resulta procedente acordar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, añadiendo que cuando la falta de práctica de la prueba en segunda instancia es imputable, a la propia actuación de la actora, debe traerse a colación la doctrina de ese Tribunal conforme a la cual, 'para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre).

SEXTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.'

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que ' la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe, y que en instancia no se cumplió, como correctamente valora el auto recurrido..

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba regularmente aportada al proceso contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

La STS 31 enero 2014, recurso de casación número 4.552/2.012, DF 2º, resumen el estado de la cuestión sobre la apariencia de buen derecho diciendo'...el criterio del fumus boni iuris carece en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de base normativa positiva; ello no obsta a que jurisprudencialmente se haya admitido su aplicación, si bien con un criterio restrictivo que lo reduce a supuestos muy específicos en los que se puede apreciar dicho criterio sin avanzar indebidamente un criterio sobre el fondo, como pueden serlo supuestos de previa declaración de nulidad de disposiciones generales, sentencias firmes en supuestos análogos o casos análogos. Ahora bien, sin que puedan hacerse afirmaciones generales en cuestiones forzosamente de naturaleza casuista, difícilmente puede aplicarse el criterio de la apariencia de buen derecho en supuestos en los que lo que habría que valorar son precisamente las cuestiones que han de dilucidarse con el fondo del litigio, .....' . En el mismo sentido STS 13 enero 2014, recurso: 512/2013, FD 3º.

Recordando la STS 17 enero 2014, recurso 1460/2013, FD 5º, que la apariencia de buen derecho queda limitada en '.. su aplicación, al amparo del artículo 728 de la LEC , supletoria en esta jurisdicción ex disposición final primera de la LJCA , a los supuesto más evidentes como la nulidad plena declarada por sentencia anterior, o como la existencia de un criterio uniforme y reiterado al respecto.... Precisamente esa reiteración de pronunciamientos judiciales en el mismo sentido determina que ahora apliquemos esa doctrina consolidada, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE )...'.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Millán contra el Auto nº 508/18, de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 200.1/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante, con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.