Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1392/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2929/2013 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 002929/2013
N.I.G.: 46250-33-3-2013-0006921
SENTENCIA Nº 1392/17
Iltmos. Sres:
Presidente
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a siete de noviembre de dos mil diecisiete.-
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 2929/2013, interpuesto por INVERADE S.L. representada
por el Procurador D JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT y asistido por el letrado D. PASCUAL DOMENECH
contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de fecha 28
de octubre de 2013 desestimatoria de la reclamación REA 46/5450/2013 y acumuladas 46/5708/2013,
46/5710/2013 y 46/5711/2013, liquidación provisional del Impuesto de Sociedades ejercicios 2008, 2009, 2010
y 2011, estando la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda se anule la Resolución del TEAR recurrida y las liquidaciones provisionales del Impuesto de sociedades, ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011,así como el apremio relativo al ejercicio 2010. Con expresa imposición de costas a la administración demandada.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia desestimando, en su integridad, lo solicitado en la demanda.



TERCERO.- Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba y tras el trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día siete de noviembre de dos mil diecisiete, teniendo lugar el día designado.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de fecha 28 de octubre de 2013 desestimatoria de la reclamación REA 46/5450/2013 y acumuladas 46/5708/2013, 46/5710/2013 y 46/5711/2013, liquidación provisional del Impuesto de Sociedades ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011.



SEGUNDO: La parte actora sustenta su impugnación en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos: Son dos las cuestiones sobre las que el recurrente articula su recurso, la primera de ellas relativa a la procedencia,o no,de la aplicación del régimen fiscal relativo a las pequeñas empresas y,la segunda, en relación con liquidación girada respecto del ejercicio 2010, la validez,o no, del sistema de notificación electrónica utilizado por la agencia tributaria.

1) Se invoca,en primer lugar la aplicación de los incentivos fiscales previstos en el art. 108 del TRLIS y sostiene que la actora ejerce una actividad de arrendamiento de inmuebles, sin que la normativa aplicable exija, en ningún caso para la aplicación de este tipo de incentivos ni que se desarrolle una actividad ni que se tenga un local dedicado en exclusiva a la gestión y un empleado a jornada completa siendo, suficiente, con que se supere la cifra de negocios en el periodo inmediatamente anterior.

2) En segundo lugar y en relación con la liquidación de 2010 se rechaza la validez de la notificación electrónica destacando lo siguiente : .-Por la Administración se emite el 31-10-12 una propuesta de liquidación provisional que es por la que se inicia el procedimiento de gestión tributaria y propuesta que es notificada mediante correo certificado con acuse de recibo el 13-11-12.

.-Como consecuencia de lo anterior se responde por el recurrente designando un domicilio y un representante a los efectos de notificaciones,sin embargo, la administración procede a realizar la notificación por vía telemática en la dirección electrónica habilitada el 3-12-12 y se entiende la misma rechazada el 14-12-12.

En relación con la citada notificación, refiere el recurrente, que obtuvo el correspondiente certificado electrónico en 2013, por lo que en el momento en el que se realizó dicha notificación la dirección electrónica no estaba operativa siendo necesario además, para la validez de la dirección electrónica conforme al art. 5 del RD 1363/2010 que la agencia estatal notifique la inclusión en el sistema de dirección electrónica, y que entienda producidos sus efectos, desde la primera notificación correctamente efectuada resultando que por su parte, en el ámbito tributario el RD 1/2010 introduce el art. 115 bis en el Reglamento general de actuaciones y procedimiento de gestión e inspección tributaria que establece el sistema de asignación de una dirección electrónica estableciéndose ,por su parte , en el RD 1363/2010 las personas o entidades obligadas para el sistema de dirección electrónica obligatoria, pero sin que el RD por el que se habilita la inclusión de manera obligatoria en el sistema de notificación electrónica pueda derogar los principios sobre notificaciones de la ley 30/92 y en concreto que el art. 59 que exige que la práctica de las notificaciones se lleva a cabo por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado y se acredite su recepción.

En todo caso prosigue que, por un lado, aunque esté obligado a recibir las notificaciones electrónicamente, no las recibirá sino tiene el certificado electrónico habilitado y, por otro lado el incumplimiento, por parte del contribuyente, en el sistema de notificación electrónica puede conllevar la imposición de algún tipo de sanción pero, en modo alguno, que se tenga por válidamente efectuada la notificación realizada por este sistema.

Asimismo refiere que las notificaciones practicadas de forma electrónica cuando se había designado a un representante para recibirlas rompen el principio de buena fe y confianza legítima máxime cuando el art.

46 de la LGT establece la posibilidad de designar un representante al que realizar las notificaciones, lo que en este supuesto también conlleva la nulidad de la notificación lo que a su vez, daría lugar a la caducidad del expediente desde su inicio, el 31-10-2012 hasta la interposición del recurso el 13-5-2013 solicitando la estimación del recurso en los términos solicitados.



TERCERO.- La Administración demandada se opone rechazando los motivos de impugnación relativos a la aplicación de los incentivos fiscales previstos para las entidades de reducida dimensión.

En segundo lugar y en cuanto a la validez de la notificación electrónica practicada se remite al art. 27.6 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos en relación con el art. 115 bis del RD 1065/2007 en la redacción dada por el RD 1/2010 en virtud del cual tras la publicación oficial del acuerdo de asignación y previa comunicación del mismo al obligado tributario, la Administración tributaria correspondiente practicará,con carácter general, las notificaciones en la dirección electrónica, sin que sea necesaria la aceptación de dicho sistema de notificación por el interesado.

.

Por su parte, el art. 3.1 del RD 1363/2010 dispone que distinguiendo, a efectos de notificaciones, entre los procedimientos iniciados de oficio de aquellos que se inician a instancia del interesado resultando que,en los primeros, la administración podrá practicar la notificación a través de los procedimientos previstos en los art. 109 a 112 de la LGT , tal y como dispone el art. 3.2 del RD 1363/2010 .

Que además, prosigue, corresponde al recurrente adoptar las medidas necesarias para disponer de los medios necesarios que le permitan tener conocimiento de la notificación que se realice por la Dirección electrónica habilitada sin que proceda que mientras que el recurrente carezca de certificado electrónico no pueda acceder a la misma, máxime cuando en el presente supuesto han pasado más de seis meses desde que recibe la comunicación de inclusión en la Dirección electrónica habilitada, el 25-10-12 hasta que obtiene el certificado electrónico el 9-4-13 y sin que dicha dilación sea imputable a la administración.

Que por todo ello sostiene que la notificación se ha practicado por la AET en el lugar en el que está obligada legalmente teniendo el recurrente, los medios a su alcance para poder conocer el contenido de dicha notificación.

Solicitando se dicte sentencia desestimando, en su integridad el recurso interpuesto.



CUARTO .-La primera cuestión que se suscita es la relativa a la la inaplicabilidad de los incentivos fiscales pretendidos por la actora de conformidad con lo dispuesto por el art. 108 del TRLIS relativos a las entidades de reducida dimensión cuando la mercantil recurrente, dedicada a la actividad de arrendamiento de inmuebles no desarrolla actividad económica alguna y sus ingresos proceden de la mera titularidad de patrimonio.

Son reiterados los pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión controvertida el más reciente de ellos la sentencia 477/17 de 8 de junio cuyos argumentos pasamos a reproducir dada la absoluta identidad con el supuesto enjuiciado: ' La lectura de los hechos comprobados por la Administración tributaria resulta clara, estando ante una cuestión de marcado carácter jurídico y de no sencilla resolución.

El capítulo XII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades(Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ) regula el régimen especial de tributación de las denominadas empresas de reducida dimensión.

Este régimen especial se desarrolla en los artículos 108 a 114 del TRLIS, si bien podemos encontrar otros artículos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades en los que también se regulan ciertas peculiaridades que afectan a las empresas de reducida dimensión.

Así, el artículo 36 del TRLIS , que recoge la deducción para el fomento de las tecnologías, de la información y de la comunicación y el 115.6 del mismo texto legal , relativo a los contratos de arrendamiento financiero, afectan de forma directa al régimen fiscal de estas entidades.

De este modo, los beneficios fiscales de las empresas de reducida dimensión, en lo que toca al presente supuesto, consistiría en un tipo de gravamen reducido del 25% para los primeros 120.202,41 euros de base imponible, aplicándose el tipo general del 35% sobre el exceso (art. 114 TRLIS).

Con carácter inicial, la consideración de una entidad como empresa de reducida dimensión en un determinado ejercicio está condicionada al cumplimiento de un requisito objetivo previsto legalmente que es el importe máximo de su 'cifra de negocios' pero referido al período impositivo inmediato anterior. De este modo, la norma se dirige a las pequeñas y medianas empresas.

El artículo 108 TRLIS, establece que los incentivos fiscales establecidos en el Capítulo XII del Título VII se aplicarán a las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros. Se trata de una condición previa y excluyente que supone que aquellas entidades cuya cifra de negocio del ejercicio anterior supere la citada cantidad de 8 millones de euros no podrán acceder a ninguno de los beneficios fiscales regulados para las empresas de reducida dimensión.

Pero estos incentivos fiscales no pueden interpretarse de forma aislada y estricta sino en plena relación con la voluntad del legislador y la finalidad global del régimen de las empresas de reducida dimensión. Resulta evidente que con dicho régimen se pretendió fomentar, desde el punto de vista de la regulación fiscal, a las pequeñas y medianas empresas, para posibilitar la reactivación de estos importantes agentes económicos.

Por ello, la indudable finalidad de los beneficios fiscales consistía en reactivar las inversiones y el empleo generados en este sector económico. Para ello, resulta imprescindible que exista una actividad económica, lo que no parece casar con el régimen de las sociedades de mera tenencia de bienes como la presente, que se dedica a un objeto social de alquiler de inmuebles industriales, pero que no ha generado empleo por la ausencia de actividad económica real.

La determinación de cuando existe actividad económica se establece en el Artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , R endimientos íntegros de actividades económicas, que dice: '1.Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2.A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a)Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b)Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

De ello se desprende que, a los efectos de lo dispuesto en la norma antedicha, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente, cuando concurran las siguientes circunstancias: a).- Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b).- Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

Interpretando el alcance de esta norma, la STS de 27 de octubre de 2014 (Rec. 4428/2012 ) sostiene que: '... con arreglo al artículo 61.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , tienen la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas,......El mencionado precepto remite a la regulación propia del impuesto sobre la renta de las personas físicas para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, regulación conforme a la que cabe hablar de tal cuando el contribuyente ordena por cuenta propia medios de producción y recursos humanos, o uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 25.1); precisamente, esa actividad es la que realizaba la sociedad recurrente dedicándose, según ha declarado probado la Audiencia Nacional, a la promoción inmobiliaria'.

Matizando la sentencia que 'ciertamente, el apartado 2 de ese artículo 25 entiende que habrá actividad económica únicamente si en el desarrollo del giro empresarial se cuenta, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la misma, empleando, también al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa; pero esta acotación se refiere al arrendamiento o compraventa de inmuebles, no a la promoción inmobiliaria, actividad de mayor amplitud, que incluye, además del arrendamiento o compraventa del producto final, la adquisición del suelo y su transformación hasta alcanzar el estado, físico y jurídico, que permite la edificación sobre el mismo, conforme a los parámetros fijados en la ordenación del territorio' .

Expuesto lo anterior, en el caso presente, la parte actora considera que tiene derecho a los incentivos iscales por el mero de hecho de arrendar inmuebles, por entender que ello supone una actividad empresarial o económica, pero nada dice de las demás exigencias referidas, ni cuestiona válidamente la falta de una actividad económica a tenor de su descripción legal y sus requisitos y sin que en el periodo probatorio se haya hecho uso de ningún medio de prueba en orden a acreditar esta importante cuestión, así como tampoco en cuanto al ejercicio de la actividad de arrendamiento, que se encuentra carente de prueba, del mismo modo que la existencia de local o empleado destinado en exclusiva a dicha actividad empresarial.

En tal sentido, la falta de cumplimiento por la actora de las exigencias legales sobre existencia de empleados obvia que los incentivos fiscales persiguen, precisamente, la reactivación económica y la creación de empleo en las pequeñas empresas.

Esta carencia de actividad probatoria resulta muy significativa. Se trata, en consecuencia, de una cuestión probatoria, y conviene recordar que es reiterado el criterio de esta Sala -conforme con la doctrina jurisprudencial- que declara, en relación con la carga de la prueba, que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones.

Por todo ello, como sea que la Administración tributaria, por medio de la comprobación realizada por su oficina de gestión, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria o de la improcedencia de aplicar unos beneficios fiscales, la carga probatoria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven y, particularmente, que es acreedora a los beneficios fiscales pretendidos, cosa que no ha hecho.

En consecuencia, deberá desestimarse el recurso contencioso-administrativo' Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa idéntico al descrito y en aras a la unidad de doctrina, no cabe más que concluir con la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando, sin más la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.



QUINTO .- La segundo cuestión que se suscita en relación con la liquidación de 2010 es la validez de la notificación electrónica practicada máxime cuando, según sostiene el recurrente, la propuesta de liquidación provisional que es por la que se inicia el procedimiento de gestión tributaria es notificada mediante correo certificado con acuse de recibo el 13-11-12.

Y tras la designación por el recurrente, de un domicilio y un representante a los efectos de notificaciones, la administración procede a realizar la notificación por vía telemática en la dirección electrónica habilitada el 3-12-12 por lo que se entiende la misma rechazada el 14-12-12.

En relación con la citada notificación, refiere el recurrente que obtuvo el correspondiente certificado electrónico en 2013, por lo que en el momento en el que se realizó dicha notificación , la dirección electrónica no estaba operativa siendo necesario además, para la validez de la dirección electrónica conforme al art.

5 del RD 1363/2010 , que la agencia estatal notifique la inclusión en el sistema de dirección electrónica y que entienda producidos sus efectos desde la primera notificación correctamente efectuada resultando que por su parte, en el ámbito tributario, el RD 1/2010 introduce el art. 115 bis en el RD 1065/2007 por el que se habilita la inclusión de manera obligatoria en el sistema de notificación electrónica, pero sin que dicha previsión pueda derogar los principios sobre notificaciones de la ley 30/92 y en concreto que el art. 59 que exige que la práctica de las notificaciones se lleva a cabo por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado y se acredite su recepción.

Partiendo del hecho indiscutible de que nos encontramos ante un procedimiento iniciado de oficio y que en la fecha en la que se practica la notificación electrónica al recurrente, pese a encontrarse obligado por el Artículo 115 bis carecía del preceptivo certificado electrónico, a pesar de que el 25-10-2012 había recibido la comunicación de su inclusión en el sistema de Dirección electrónica habilitada, se trata de dilucidar hasta qué punto el incumplimiento de dicha obligación conlleva a reconocer la validez y eficacia a la notificación practicada por la administración utilizando este sistema.

En concreto el art. 115 bis del RD 1065/2007 en relación con las Notificaciones en dirección electrónica establece: 1. Cada Administración tributaria podrá acordar la asignación de una dirección electrónica para la práctica de notificaciones a los obligados tributarios que no tengan la condición de persona física .(...).

Esta dirección electrónica debe reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la práctica de notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia , resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos .

2. Transcurrido un mes desde la publicación oficial del acuerdo de asignación, y previa comunicación del mismo al obligado tributario, la Administración tributaria correspondiente practicará, con carácter general, las notificaciones en la dirección electrónica.

(..) 4. En el ámbito de competencias del Estado, mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda se regulará el régimen de asignación de la dirección electrónica por la Agencia Estatal de Administración Tributaria así como su funcionamiento y extensión al resto de la Administración tributaria estatal.

En todo caso, los obligados a recibir las notificaciones telemáticas podrán comunicar que también se considere como dirección electrónica cualquier otra que haya sido habilitada por la Administración del Estado para recibir notificaciones administrativas electrónicas con plena validez y eficacia.

(..) .

6. Fuera de los supuestos que se establezcan conforme a lo dispuesto en este artículo, para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico, se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización.

Por su parte el art. 27 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y en relación con las comunicaciones electrónicas establecía: 1. Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico . La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido.

2. Las Administraciones Públicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hayan solicitado o consentido expresamente. La solicitud y el consentimiento podrán, en todo caso, emitirse y recabarse por medios electrónicos.

3 . Las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción , de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.

4. Las Administraciones publicarán, en el correspondiente Diario Oficial y en la propia sede electrónica, aquellos medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con ellas.

5. Los requisitos de seguridad e integridad de las comunicaciones se establecerán en cada caso de forma apropiada al carácter de los datos objeto de aquellas, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal.

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos .

En relación con el art. 28 del mismo texto legal en el que establece. ' '1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley .

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.' Es decir, en dicho precepto se establece la presunción de la eficacia de la notificación por ese medio electrónico salvo que, de oficio o a instancia del interesado, se acredite la imposibilidad técnica o material de acceder al buzón de la administración, lo cual no se ha acreditado por la entidad actora, a la que incumbía la carga de la prueba, por aplicación del art. 105 LGT Por su parte el Real Decreto 1363/2010 de 29 de octubre es el que regula los supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y estando el recurrente entre los obligados a recibir este tipo de notificaciones el Artículo 5 dispone en relación con la comunicación de la inclusión 1 . La Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada.

Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Adicionalmente, la Agencia Tributaria incorporará estas comunicaciones en su sede electrónica www.agenciatributaria.gob.e s a los efectos de que puedan ser notificadas a sus destinatarios mediante comparecencia electrónica con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

2. En los supuestos de alta en el Censo de Obligados Tributarios la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada se podrá realizar junto a la correspondiente a la comunicación del número de identificación fiscal que le corresponda.

3. Cuando en aplicación del apartado 1 anterior se practique la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada, por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera de las notificaciones correctamente efectuada.

Disponiendo el art. 3 del precitado Real Decreto en su párrafo primero y en relación con el Ámbito de aplicación 1. Las personas y entidades a que se refiere el artículo siguiente estarán obligados a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones que efectúe la Agencia Estatal de Administración Tributaria en sus actuaciones y procedimientos tributarios, aduaneros y estadísticos de comercio exterior y en la gestión recaudatoria de los recursos de otros Entes y Administraciones Públicas que tiene atribuida o encomendada, previa recepción de la comunicación regulada en el artículo 5.

Por otra parte , la STS de 22 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación 7/2011 determina con claridad: 'Quinto. Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las 'comunicaciones' pueden efectuarse. El término 'comunicaciones' comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene.

La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada.

Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones.

Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'.

Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: 'capacidad económica', 'capacidad técnica', 'dedicación profesional' u 'otros medios acreditados'. Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté 'garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'.

La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas.

Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre 'acceso y disponibilidad' de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.' Con ello el Tribunal Supremo determina la validez de la notificación electrónica cuestionada por la parte actora, sin que se aprecie que la citada notificación pueda ser contraria al principio de tutela judicial efectiva ya que, previamente a la notificación cuestionada, es necesario que la AEAT comunique por el sistema de notificación tradicional, previsto en los artículos 109 y siguientes LGT , la inclusión de la entidad en el sistema de notificación electrónica, lo que supone un deber por parte de la citada entidad de acceder al buzón electrónico habilitado al efecto para comprobar si le ha sido remitida alguna comunicación.

Ese deber se ha establecido en una norma con rango de Ley, aunque tenga un desarrollo reglamentario, por lo que no puede apreciarse que constituya fraude o abuso alguno para el sujeto pasivo.

Está claro, por ello, que una vez notificada en su domicilio a la entidad actora su inclusión en el sistema de notificación electrónica, lo cual reconoce que se efectuó el 25-10- 2012, estaba obligada a recibir las notificaciones por ese sistema, salvo que tal como determina el art. 6. 3 de la Ley 11/2007 , hubiese otorgado expresamente un poder, debidamente inscrito en el Registro de apoderamientos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, para la recepción electrónica de comunicaciones y notificaciones el acceso a la dirección electrónica habilitada por su representante debiendo acreditarse, en ese caso, dicho representante con su correspondiente sistema de firma electrónica.

Nada de eso se efectuó por la entidad actora o su representante, ya que no puede otorgarse validez, a estos efectos, a la mera designación, en el trámite de alegaciones, de un representante a los efectos de notificaciones, por cuanto que nos encontramos con un sistema específico de notificaciones electrónicas, con una regulación especial, y que también requería un poder específico y diferente para recibirlas, lo cual se omitió por la entidad actora.

Todo ello debe conducir sin más a la íntegra desestimación del recurso interpuesto por ser conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.



SEXTO : La desestimación del recurso contencioso-administrativo no debe determinar, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, pues estamos ante una cuestión jurídicamente compleja y contradictoria, en la que no es pacífico el criterio aplicable.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por INVERADE S.L.

representada por el Procurador D JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT y asistido por el letrado D. PASCUAL DOMENECH contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de fecha 28 de octubre de 2013 desestimatoria de la reclamación REA 46/5450/2013 y acumuladas 46/5708/2013, 46/5710/2013 y 46/5711/2013, liquidación provisional del Impuesto de Sociedades ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, estando la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

2.-Sin efectuar expresa imposición en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA , según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de lo que doy fe.