Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01399/2019

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0000312

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000308 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Irene

ABOGADOFRANCISCO JAVIER GOMEZ IBORRA

PROCURADORD./Dª. PAULA MARGARITA MAZARIEGOS LUELMO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH CIA SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES

PROCURADORD./Dª. , MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO

SENTENCIA Nº 1399

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Sanidad de 10 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a otra de 16 de octubre de 2017 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por DOÑA Irene

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DOÑA Irene, representada por la Procuradora Sra. Mazariegos Luelmo y asistida por el Letrado Sr. Gómez Iborra

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y asistida por el Letrado Sr. Asensi Pallares

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se condene a la Administración recurrida y también a la mercantil ZURICH INSURANCE, que aparece como aseguradora responsable, el pago de la suma de TRESCIENTOS TREINTA MIL EUROS (330.000 euros), los intereses legales procedentes, que en el caso de la aseguradora serán los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 27 de noviembre del año en curso.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo La Orden de la Consejería de Sanidad de 10 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a otra de 16 de octubre de 2017 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por DOÑA Irene.

En la resolución impugnada se concluye que de las actuaciones seguidas se constata que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante en el CAUBU fue correcta, habiéndose actuado conforme a la lex artis ad hoc, cumpliendo con la obligación de medios que competente a la Administración y sin que se haya acreditado la actuación negligente a la que la reclamante atribuye un retraso diagnostico ni un hipotético momento previo en que hubiera sido diagnosticable la tumoración, ni un diferente tratamiento, en su caso, vinculado a un diagnostico más precoz.

La parte recurrente pretende que se revoque la Orden recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca a la actora el derecho a la indemnización que reclama.

Considera que la asistencia sanitaria prestada fue contraria a la lex artis en dos aspectos esenciales: .- hubo un retraso injustificado de un año en el diagnóstico del carcinoma epidermoide que padecía la recurrente, retraso debido a la actuación negligente de los servicios que la trataron de las lesiones bucales que padecía y cuya falta de curación debió alertar a los facultativos de un posible carcinoma; .- se ha producido una incorrecta elaboración de su historia clínica que le ha impedido conocer el contenido de la asistencia recibida en el servicio de dermatología del Hospital de Burgos durante los meses de abril, marzo y abril de 2012.

Finaliza reclamando se le reconozca una indemnización de 330.000 euros por las secuelas que padece y los días que tardo en curar desde el 1 de octubre de 2012.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. - La parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO. - Desde la perspectiva que nos dan los anteriores fundamentos debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

La parte actora fundamenta su reclamación en que el diagnóstico del carcinoma epidermoide que padecía debió realizarse con anterioridad lo que habría permitido su sanidad el 1 de octubre de 2012 sin secuelas.

Por las codemandadas, y por la resolución impugnada, se estima que la actuación de los servicios sanitarios fue correcta diagnosticándose la enfermedad de la actora cuando los signos clínicos lo permitieron, esto es, en marzo de 2013.

Y a efecto de resolver esta cuestión debemos destacar los siguientes hechos que resultan acreditados del expediente y demás prueba practicada en autos:

1.-La actora, Sra. Irene, venía sufriendo lesiones en mucosa gingival, en forma de aftas, siendo tratada por su Médico de Atención Primaria con pasta de corticoides y amoxicilina. Ante la falta de respuesta adecuada al tratamiento durante un año es remitida el 7-02-2012 a la consulta de Dermatología del CAUBU.

2.- Es vista en dermatología, por primera vez, el 10-02-2012. A la exploración se apreció erosión peridental generalizada, con liquenificación blanquecina perilesional, sin lesiones en mucosa yugal ni laringe. Se solicita interconsulta con ORL, para valoración y toma de biopsia, y se efectuaron estudios de serología (virus herpes y de anticuerpos antidesmogleina 3 y 1) que descartaron otras patologías.

El 15 de febrero es vista en ORL se explora a la paciente y se toma biopsia de mucosa gingival en muestra para formol y en fresco.

El 28 de febrero es informada la biopsia como alteraciones compatibles con liquen plano. Se instaura por dermatología tratamiento tópico con acetonido de triamcinolona en oral base 0,1%. Ante la falta de respuesta a este tratamiento a finales de abril de 2012se instaura tratamiento con Metotrexate.

3.-La siguiente consulta que figura en el expediente es el día 27 de agosto de 2012. El dicha consulta, según informa el médico especialista que la asiste, la paciente es examinada apreciándose leve erosión tenue en mucosa gingival externa de arcada inferior sobre premolares y canino derecho, siendo el resto de la mucosa normal. En dicha consulta consta que el marido de paciente pregunta al médico sobre si la patología pudiera ser otra distinta incluso neoplásica. Debido a la mejoría se decide continuar con el mismo tratamiento.

4.- El 3 de octubre de 2012 la actora acude en consulta ajena al servicio público de salud, a su médico estomatólogo, la Doctora Sofía, preocupada porque nota 'descarnadas' las piezas 42 y 43. Según informa la Doctora Sofía ambas piezas presentaban gingivitis inflamatoria en torno al surco gingival, gran resección vestibular y movilidad. Se realiza radiografía orto panto que se compara con la de enero de 2012 que revela una perdida ósea horizontal en los espacios interdentales de ambas piezas, por lo que la deriva a la consulta, también ajena al servicio de salud autonómico, del Dr. Eliseo, periodoncista, para su valoración.

5.- A principios de octubre de 2012la actora acude de nuevo a la consulta de dermatología del Hospital con una carta de su estomatólogo en la que este pone en su conocimiento que, bajo su criterio, sería conveniente un cambio del tratamiento farmacológico ante las lesiones que cree le está produciendo el metotrexate. El médico especialista le explica su opinión y que bajo su criterio las lesiones no son debidas al metotrexate aunque le prescribe el acetónido de trimacinolona al 0,3%.

6.- El 30 de octubre acude de nuevo a la consulta de dermatología con nueva carta del estomatólogo en la que se explica que habiendo visto a la paciente para excisionar lesión en la zona vestibular del 43 se ha apreciado que en 10 días ha aparecido otro agrandamiento en zona lingual de 42 a 45 y con mucha movilidad 32, 43, y 45, lo que él cree estar relacionado con la medicación. Descartado que esta resección ósea sea consecuencia de la medicación la paciente es remitida a valoración por el servicio de Cirugía Plástica. Al propio tiempo se descarta la patología tuberculosa como causante de su problema óseo.

En el Hospital de Burgos es el Servicio de Cirugía plástica el que trata gran parte de la patología oral, y no el de dermatología.

7.- En noviembre se descarta patología tuberculosa de su problema óseo y es vista por el servicio de cirugía plástica que emitió juicio diagnostico en el sentido de que debe buscarse la causa de su estado en efecto secundario de un fármaco o en patología autoinmune.

8.- El 4 de diciembre de 2012 acude de nuevo a dermatología momento en el que el especialista decide suspender el tratamiento con metotrexate sustituyéndolo por micofenolato mofetilo. Es derivada a reumatología para estudio de posible enfermedad de Paget que es descartada.

9.- El 5 de febrero de 2013 es vista de nuevo en dermatología refiriendo mejoría inicial con el tratamiento con Micofenolato Mofetilo, con posterior empeoramiento con eritema y tejido de granulación sobre mucosa gingival canino inferior derecho. Resto de mucosa bien. Refiere aumento de movilidad dental, por lo que tras dos meses de suspensión del tratamiento es improbable que su patología ósea sea debida al metotrexate.

10.- El 12 de marzo de 2013 la paciente refiere la aparición de una nueva masa, diferente, redonda, brillante en otra localización a la patología de estudio, está situada en región sublingual anterior. Al haber contactado la actora con el Dr. Federico de cirugía plástica por este se solicita TAC regional y en el mismo se evidencia dicha masa así como adenopatía submandibular derecha y mucosa alveolar parafinsaria derecha, con reabsorción subyacente en proceso alveolar de las piezas dentales 43, 44 y 45, inespecífica, que pudiera estar en relación con proceso inflamatorio previo (liquen) sin poder descartar otras patologías.

11.- El 13-3-2013 se efectúa biopsia de tumoración gingival a nivel de pieza 44. Anatomía patológica: carcinoma epidermoide.

QUINTO. - A la vista de estos hechos debemos analizar si concurren los requisitos precisos y que con anterioridad hemos expuestos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial no sin antes precisar que no se trata de analizar el funcionamiento de un concreto servicio sanitario sino la atención sanitaria prestada en su conjunto a la actora.

La parte actora, funda su pretensión en la existencia de mala praxis consistente en una omisión, un retraso en el diagnóstico que retrasó el tratamiento adecuado. Alega que sus padecimientos bucales seguidos por Dermatología no fueron correctamente valorados, por lo que esta patología evolucionó hasta un cáncer epidermoide que se diagnosticó tarde, siendo tratado y sanado la paciente con unas secuelas que no se habrían producido de haberse diagnosticado su enfermedad con anterioridad. La mala praxis consistiría en ese diagnóstico tardío, la omisión consiguiente del tratamiento adecuado, y, en definitiva, una pérdida de oportunidad. Se mezcla, de esta forma, la responsabilidad fundada en mala praxis y la responsabilidad por pérdida de oportunidad, conceptos diferentes y con distintos requisitos y consecuencias. A pesar de ello, se entiende que el daño antijurídico no es el retraso, una agravación de un estado previo o la pérdida de oportunidad, sino las secuelas que padece derivadas de la intervención quirúrgica y tratamiento recibido para el cáncer epidermoide diagnosticado y los días que a tardados en curar desde el 1 de octubre de 2012.

Por su parte las codemandadas niegan esta defectuosa asistencia sanitaria.

La parte actora considera que existo una primera perdida de oportunidad cuando en la consulta de agosto de 2012 no se repite la biopsia ante la falta de respuesta al tratamiento instaurado con metotrexate seis meses antes.

No compartimos esta conclusión. En dicha fecha, agosto 2012, la actora presentaba mejoría de sus lesiones pues habían desaparecido las lesiones generalizadas en la cavidad bucal y no llevaba en tratamiento metotrexate seis meses sino cuatro, por lo que la aptitud de continuar un tratamiento que, en principio, se había demostrado eficaz, no se demuestra antijurídica. Es cierto que consta la preocupación manifestada por el marido y por la paciente en esta consulta sobre el estado de salud de la actora y que pudiera responder a una patología maligna, pero ello no supone que, en dicho momento existieran signos que indicaran la necesidad de repetir la biopsia. En ese momento no había lesiones óseas por lo que el TAC tampoco era una opción. En este fecha lo que consta acreditado es que la actora había mejorado con el tratamiento del liquen plano que padecía pero no totalmente persistiendo una 'erosión tenue en mucosa gingival externa de arcada inferior, sobre premolares y canino derecho'.

Sin embargo nuestra conclusión respecto a lo ocurrido desde finales del mes de octubre de 2012 debe ser distinta.

Y es distinta porque en esta fecha ya había constancia de que la paciente sufría una resección ósea de la arcada maxilar inferior. Esta resección había sido diagnosticada por su estomatólogo, Dr. Eliseo, y puesta en conocimiento del servicio de dermatología del Hospital donde la actora estaba siendo tratada en estas consultas habidas en el mes de octubre, donde, a pesar de que se descarta como derivada del metrotexato se opta como actuación a seguir, por el cambio de tratamiento. Es más en la consulta de febrero de 2013 se continúa apreciando el problema óseo de la paciente, lo que descarta definitivamente que sea derivado del metotrexato, pero tampoco se repite la biopsia continuando mismo tratamiento.

En estas fechas también se produce la derivación al servicio de cirugía plástica que resultó infructuoso pues, a pesar de la evolución tórpida de la paciente, no se prescribe la práctica de prueba diagnóstica alguna, limitándose el facultativo que asiste a la actora a emitir juicio diagnostico en el sentido de que debe buscarse la causa de la enfermedad en ser un efecto secundario del fármaco suministrado (lo que ha sido descartado por el dermatólogo), o en patología autoinmune, '....al no haberse apreciado ni clínica ni radiológicamente gran reabsorción ósea' (folio 36 del expediente). Siendo lo cierto que en estas fechas es indudable que la actora padecía un resorción ósea en el maxilar inferior, no solo porque así lo había informado el Doctor Eliseo, sino que el propio dermatólogo que la trataba lo reconoce indicando en su informe relativo a la consulta de diciembre de 2012 que 'en cuanto a la resorción ósea que subyace a su problema gingival no soy especialista'.

Por lo tanto concluimos que si bien la actora inicialmente es adecuadamente asistida diagnosticado liquen e instaurado tratamiento posteriormente en octubre y cuando la paciente empeora poniéndose de manifiesto un problema óseo la asistencia sanitaria que recibe es deficiente pues ni se repite la biopsia, ni se solicita un TAC.

Ha existido un retraso en el diagnostico pero no el sosteniendo en la demanda. La enfermedad pudo y debido ser diagnosticada en noviembre de 2012 en lugar de en marzo de 2013. En noviembre de 2012 la situación clínica de la paciente exigía haber realizado nuevas pruebas como un TAC, a fin de valorar su problema óseo, o repetir una biopsia realizada en febrero de 2012.

Ahora bien, el retraso en un correcto diagnóstico, no tiene que llevar a la conclusión de que exista una indebida asistencia sanitaria con vulneración de la lex artis, sino que nos encontramos ante un claro caso de pérdida de oportunidad, que precisamente se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio ( STS de 20 de marzo de 2018 -recurso de casación 2820/2016, con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 - RC 2755/2010- y 27 de enero de 2016 -RC 2630/2014-).

SEXTO.- Nuestro Tribunal Supremo ha considerado el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, y así la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, expone:

'DECIMOSEXTO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que 'no consta' que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, 'sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad , ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado.'

La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación ' .

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: ' La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). ' Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética '.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubierapodido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la « pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »

Conforme a la anterior jurisprudencia en los supuestos de perdida de oportunidad lo que es objeto de indemnización no debe ser el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la privación de expectativas, la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación y la incertidumbre de que se pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente.

Es por ello por lo que la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el desenlace, y la gravedad de éste.

La actora reclama 330.000 euros partiendo de que su sanidad se habría producido en Octubre de 2012 y sin secuelas.

No compartimos con la actora que su sanidad pudo haberse producido en octubre de 2012. Este hecho esta carente de prueba y es contrario a los hechos que hemos considerado acreditados.

En efecto, para que su curación hubiera tenido lugar en esa fecha es preciso que su enfermedad hubiera sido diagnosticada con anterioridad y esta posibilidad no consta acreditada. En el informe pericial acompañado a la demanda se alude a una primera perdida de oportunidad producida en agosto de 2012, perdida de oportunidad que, como expusimos más arriba no existió. Y la segunda perdida de oportunidad la indica a finales de octubre de 2012, por lo que su sanidad no podría haberse logrado a principios de este mes.

Tampoco compartimos que de haberse producido un diagnóstico precoz su sanidad hubiera tenido lugar sin secuelas. La enfermedad que padecía es una enfermedad grave que requiere tratamientos complejos y de los que resultan secuelas que podrían haber sido menores pero no existentes.

Respecto de este extremo únicamente consta en las actuaciones el informe elaborado por DICTAMED a instancia de la codemandada, que en su conclusión 6 expone que el tratamiento aplicado a la paciente, por localización del tumor, consistente en resección de partes blandas y hueso 'marginal' con disección de ganglios cervicales del mismo lado y contralateral, sin injertos a distancia ni de hueso ni de partes, es en la mayoría de las instituciones el mismo aun cuando no hubiese tenido un ganglio linfático aumentado de tamaño, afirmando que las secuelas habrían sido similares

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que el retraso es de cuatro meses en el diagnóstico de una enfermedad de la que se derivan graven secuelas aunque sea diagnosticada en sus estadios iniciales, consideramos ajustada una indemnización de 50.000 euros.

Dicha cantidad se fija actualizada a la fecha de esta resolución por lo que devengara los intereses previstos en el art. 106 de la LJCA.

En cuanto al interés del 20% con cargo a la compañía de seguros de la Administración que ha incurrido en responsabilidad patrimonial, siguiendo el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, entre otras, hemos de señalar que dicho incremento no procede 'mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido', pero que desaparecida esa incertidumbre con la presente sentencia, deberá regir el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, conforme a cuyo apartado 3 la compañía la aseguradora incurrirá en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya abonado la indemnización.

SEPTIMO.- También se plantea como título de imputación de responsabilidades y fuente de indemnización, la vulneración de lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 7/2003 de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas, y sobre la constancia documental del proceso sanitario, acceso y custodia de la historia clínica, y en el art. 10 del decreto 101/2005 que desarrolla la Ley anterior. Se alega que en la historia medica remitida al procedimiento judicial no consta el periodo evolutivo que va desde el 10 de febrero de 2012 hasta el 7 de marzo de 2013 en el servicio de dermatología, periodo respecto del que únicamente figura un informe de 18 de abril de 2013 realizado por el Doctor Justo que es insuficiente para conocer su evolutivo, ya que ha quedado registrada la existencia de consultas en dermatología pero no su contenido. La actora tuvo que solicitar un cambio de especialista del Dr. Justo al Dr. Federico, ya que el primero no le remitió al segundo, Cita la sentencia del TSJ de 3 de octubre de 2014 recurso 1256/2011.

Ciertamente la historia clínica de la paciente ha sido remitida de manera desordenada y en ciertos momentos incompleta. Sin embargo, y como veremos a continuación, ello no ha impedido tener conocimiento del proceso asistencial de la actora en el servicio de dermatología y a cargo del Doctor Justo a quien se le imputa en la demanda esta falta de cumplimentación de la Historia Clínica de la paciente.

Así se relatan en la demanda, y se acompaña un pantallazo en su justificación, una serie de consultas en la consulta del Doctor Justo sobre las que se dice no tener conocimiento de su contenido, pero lo cierto es que esas consultas y su contenido aparecen reflejadas en el informe emitido por el medico encargado el 18 de abril de 2013 y obrante en el Expediente Administrativo a los folios 92 y 93.

En efecto en dicho informe se refieren las consultas habidas el 27 de agosto de 2012, el 30 de octubre de 2012, el 6 de noviembre de 2012, el 27 de noviembre de 2012, el 4 de diciembre de 2012, y el 5 de febrero y 12 de marzo de 2013, consultas coincidentes con las alegadas por la actora. También se reflejan las consultas de febrero y marzo, aunque con sin expresión de su fecha pero sí de su contenido. Además el contenido de este informe -que según explico su autor fue realizado a medida que se desarrollaban las consultas- resulta corroborado por otros obrantes en el expediente administrativo como el del Servicio de Reumatología que, en el apartado de ANMNESIS reproduce partes del informe de dermatología.

Las consultas no contenidas en este informe de dermatología y contenidas en el relato de la actora como las de los días 24 de abril de 2012 o la de 21 de mayo de 2012 responde a la actuación 'control de tratamientos' y figura como responsable médico distinto del doctor Justo lo que explica su falta de reflejo en este informe.

Por la actora se sostienen que esta defectuosa cumplimentación de su historia le ha impedido conocer cuestiones como cuando le fue prescrito el metotrexato, en que dosis, como iba evolucionando, etc...., pero lo cierto es que todas estas estas cuestiones están reflejadas en el informe de dermatología en el que consta 'En tratamiento con Metoject desde finales 2012, 20 mg semanal. Finalizando en diciembre de 2012, 8 meses.27 de agosto de 2012: en tratamiento con Metojet desde finales de abril de 2012, 20 mg semanal. Clínicamente se encuentra mejor. persiste erosión tenue en mucosa gingival de arcada inferior, sobre premolares, canino derecho. Resto bien. Seguimos igual'. Lo que también se hace constar en el informe de reumatología anteriormente referido (folio 85 del expediente).

No consideramos aplicable a este supuesto lo dicho por esta Sala en la Sentencia nº 20158/2014 pues en esta ocasión no se ha acreditado que se haya sustraído a la actora información relevante sobre su historia clínica, ni que la sea inveraz la contenida.

También se imputa una falta de derivación al Dr. Federico por parte del Doctor Justo, falta de derivación que no resulta acreditada ya que por el servicio de dermatología se derivó a la actora al servicio de cirugía plástica -al que pertenece el Doctor Federico- el 7 de noviembre de 2012, siendo evidente que la derivación debe producirse al servicio especializado no a un profesional concreto. En noviembre de 2012 la actora acude al servicio de cirugía plástica siendo citada por vía de urgencia con el Doctor Segundo y posteriormente por el Doctor Federico a quien acudió por iniciativa propia -folio 35 del expediente administrativo-.

Por lo expuesto este apartado del recurso es desestimado.

OCTAVO. - No procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales al haber sido el recurso estimado parcialmente ( art. 139 de la Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 308/2018 interpuesto por DOÑA Irene, representada por la Procuradora Sra. Mazariegos Luelmo, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 10 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a otra de 16 de octubre de 2017 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada, condenando a la Administración demandada y a la compañía de seguros ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a que, conjunta y solidariamente, abonen a la actora la cantidad de 50.000 euros más los interés fijados en los fundamentos de esta resolución. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.