Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00014/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde
Recurso: Recurso De Apelación 319/2017
Apelante: D. Narciso
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 17 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 319/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Narciso
, representado por la procuradora Dª. Carmen María Martínez Uzal y dirigido por la letrada Dª. Dulce María
Montes Gómez, contra el Auto de fecha 30 de mayo de 2017, dictado en los autos de Pieza Separada de
Medidas Cautelares núm. 107/2017 0001-2P, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 107/2017 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Lugo, sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Desestimar la medida cautelar presentada por la letrada Duce María Montes Gómez, en nombre y representación de Narciso de suspensión de la orden de su expulsión del territorio español que le fue impuesta por la Subdelegación del Gobierno de Lugo en el expediente nº NUM001 , dictada el 14 de febrero del 2017.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 107/2017, se ha dictado Auto con fecha 30 de mayo de 2017 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: « DISPONGO desestimar la medida cautelar presentada por la letrada Dª (...) en nombre y representación de D. Narciso de suspensión de la orden de su expulsión del territorio español que le fue impuesta por la Subdelegación del Gobierno de Lugo en el expediente (...) dictada el 14 de febrero de 2017.

En el procedimiento resulto impugnada la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, de fecha 14 de febrero de 2017 dictada en el expediente sancionador de Expulsión nº NUM000 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha 6 de septiembre de 2016 por la que se impuso al recurrente D. Narciso , natural de la Republica Dominicana, la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada de UN año como responsable de una infracción prevista en el artículo 53, apartado 1.a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre que, considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

El recurrente insto la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo desestimo la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: 1.- Perdida de la finalidad legitima del recurso . Se infringen las reglas generales que regulan la adopción de medidas cautelares. Se infringen los artículos 129 y 130 de la ley Jurisdicional , la sanción hace perder la finalidad legítima de este recurso, produciéndole perjuicios irreparables, al ejecutarse una sanción que no se puede imponer al recurrente, pues la sanción procedente en su caso sería la de multa.

2.- Porque no se ajusta la sanción impuesta al principio de proporcionalidad que determinaría la procedencia de sustituir la expulsión por multa, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo recogida entre otras en sentencias SSTS 19 de abril y 5 de julio de 2007 .

La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO .- En cuanto a la invocada pérdida del interés legítimo del recurso.

Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente - articulo 130 LJCA - que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El articulo 130 LJCA indica los dos criterios básicos a tener en cuenta para decidir sobre la tutela cautelar: el del «periculum in mora», latente en la idea de que si no se concede la medida cautelar solicitada «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso », y el de que la adopción de la medida ha de ir precedida de una «valoración» circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Como ha señalado el Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.001 , la exégesis del precepto antes mencionado, conduce a las siguientes conclusiones; a) la adopción de la medida exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

También es habitual la valoración como tercer criterio del denominado fumus boni iuris, apariencia de buen derecho, no incluido expresamente en la Ley, pero admitido ampliamente por el Tribunal Supremo, entre otros en autos de 9 de abril de 2012 (casación 182/12 ) y 10 de octubre de 2012 (casación 448/12 ).

Y tratándose de una materia como la de extranjería, el auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004 nos dice.... La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: (...) (...)... el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 - recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 - recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 - recurso Contencioso - Administrativo 808/94 -.

Aplicado al caso de autos, resulta evidente que la denegación de la medida cautelar solicitada no daría lugar ni a una situación irreversible ni a la producción de un daño irreparable, pues si prospera el recurso nada impediría que el actor regresase a España en ejecución de la correspondiente resolución judicial, al margen de la mayor o menor dificultad que ello entrañase, e incluso se podrían reclamar los perjuicios económicos que se hubieran podido producir.

Y en cuanto al arraigo, no se acredita el mismo, no se aportan ni los mínimos datos o pruebas indiciarias de las que pudiera desprenderse que el recurrente dispone de vínculos en España de índole familiar, social, laboral o económico, por lo que no existe base o fundamento para el otorgamiento de la medida; no pueden entenderse como tales, la mera residencia en España durante un tiempo que en esta caso tampoco consta acreditado, ni la alegación de que el recurrente está efectuando cursos de cocina a través de Caritas, único dato que el recurso de apelación refiere en relación con el arraigo.



TERCERO .- En segundo lugar se alega que la sanción que le correspondería sería la de una multa , por lo que también entiende por esta razón que desaparece la finalidad legítima del recurso si se acuerda la expulsión.

Parece que el argumento parece más asimilable o vinculado a la apariencia de buen derecho, y en este sentido la STSJ de Galicia de esta Sala y sección del 01 de febrero de 2017 ROJ: STSJ GAL 439/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:439 Recurso: 326/2016 da respuesta a la cuestión en este sentido ...(...) La concesión de la medida cautelar solicitada en base a la apreciación de la desproporción invocada y el consecuente examen de la procedencia de la multa entrañaría una anticipación de la resolución sobre el fondo, porque de hecho se otorgaría la suspensión sin que se hubiera desarrollado el procedimiento, con sus fases íntegras alegatoria y probatoria, sino simplemente con el conocimiento provisional y prematuro propio de esta pieza cautelar.

En ese sentido, la jurisprudencia proscribe ese adelantamiento del pronunciamiento de fondo, ya que el debate propio de esta fase cautelar no ha de suplantar al característico de la tramitación del procedimiento, en el que se confrontan las posturas sobre el fondo del asunto y se decide en la sentencia final, sino que en ella ha de efectuarse la ponderación de intereses entre, de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto, desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto, y de otra parte, el interés, también público en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba - artículo 24 de la Constitución - para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Así se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación 1488/2015 ) y 13 de julio de 2016 (recurso de casación 2436/2015 ), que resumen los criterios que recoge la jurisprudencia en materia de medidas cautelares en el sentido siguiente: la medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.

Nada hace que podamos entender la concurrencia de la pérdida de la finalidad legítima del recurso.



CUARTO .- Pero es que, aun cuando se pudiere efectuar una valoración previa, tampoco se podría apreciar la existencia de una nulidad patente o notoria de la resolución recurrida, vinculada a la vulneración del principio de proporcionalidad conectado con la aplicación de las sentencias que cita SSTS 19 de abril y 5 de julio de 2007 .

Porque el contenido de dichas sentencias se encuentra ampliamente superado por la doctrina jurisprudencial surgida de la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015 de cuyo contenido se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/ a no comunitario/a, y, que en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Esta Sala ha mantenido el criterio sobre al principio de proporcionalidad y su incidencia con la medida de expulsión en la sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 6442/2017 - ECLI:ES: TSJGAL:2017:6442), Sentencia: 492/2017 | Recurso: 182/2017 |

QUINTO: Aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015.- A los efectos de apoyar la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, reclama el actor que en el caso presente continúe teniendo vigencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ), que argumentaba que en los supuestos en que en el expediente administrativo constasen, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, cabría optar por esta medida, pero que la sanción principal era la multa.

No deja de resultar sorprendente que, pese a que en la sentencia de primera instancia se argumenta sobre la superación de dicha doctrina jurisprudencial nacional desde que se dictó la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin embargo el apelante no se detenga en ese extremo, pues nada se dice sobre ello.

Lo cierto es que en el recurso de apelación se toma en consideración exclusivamente la normativa interna de nuestro país, sin tener en cuenta que dicha regulación, en cuanto a la posibilidad de imponer la sanción de multa en caso de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en un país comunitario, ha sido sometida al control del Derecho comunitario tras la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha sido resuelta en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , de cuya parte dispositiva se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, ya que el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. Por tanto, tras la debida trasposición, la Directiva tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí .

Dicha sentencia recuerda, primero, que ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí ; segundo, que las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español ; y, tercero, que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil .

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, y, en base al artículo 139.3 LJ , se fija la cuantía máxima de 300 euros en concepto de defensa y representación de la apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Narciso contra auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo dicto en fecha 7 de julio de 2016 en pieza separada de Medidas Cautelares que SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0319-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dª. Blanca María Fernández Conde al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.