Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 938/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0021183
RECURSO DE APELACIÓN 938/2018
SENTENCIA Nº 14/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 938/2018,
interpuesto por Dª. Miriam , representada por D. José Antonio Moreno de la Peña y defendida por Dª. Pilar
Martínez Figueras, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 17 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 386/2017, figurando como parte apelada
el Ilmo. Ayuntamiento de Serranillos del Valle, representado por D. Jose Carlos García Rodríguez y defendido
por Dª. Beatriz Sánchez Ruiz.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 386/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª. Miriam , representada por D. José Antonio Moreno de la Peña, contra el Decreto de la Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Serranillos del Valle de fecha 1 de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial D. José Antonio Moreno de la Peña, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO.- El Ilmo. Ayuntamiento de Serranillos del Valle, a través de su representación procesal, formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, fue solicitada en esta segunda instancia prueba testifical, que se denegó por las razones expuestas en el Auto de 12 de diciembre de 2018, señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 16 de enero de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 26 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 386/2017, en los que se venía a impugnar el Decreto de la Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Serranillos del Valle de fecha 1 de septiembre de 2017, por el que se acuerda la inmediata demolición de las obras consistentes en el cerramiento de porches y acondicionamiento para uso de vivienda, así como la instalación de invernadero, en la calle Aragón núm. 18 de Serranillos del Valle.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa especificación de los hechos relevantes reputados oportunamente acreditados y de las argumentaciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: siendo diferentes los procedimientos sancionadores de los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, la visita de inspección llevada a efecto por el arquitecto municipal el 12 de febrero de 2016 dió lugar a la incoación de un expediente sancionador y, posteriormente, a la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, procedimiento este último en el que las pretensiones deducidas los son frente a las resoluciones allí dictadas y no con relación a las sanciones impuestas por las infracciones cometidas; en expedientes como el aquí combatido la acción que compete a la Administración no prescribe pero sí esta sujeta a un plazo de caducidad, por lo que lo relevante -que debe acreditar la parte actora- es que las obras de cerramiento y acondicionamiento para uso vividero y el invernadero estuvieran ejecutados con cuatro años de anterioridad a la fecha en que fue notificado el acuerdo de incoación del expediente de restauración; en el acta de inspección, extendida a presencia de Dª. Miriam , se hace constar que 'Se está haciendo obra de cerramiento con ventanas, de los porches así como acondicionamiento de espacio para uso vividero' sin manifestar en momento alguno la interesada que ello estuviera ejecutado cuando fue concedida la licencia de primera ocupación (a diferencia de lo alegado respecto a la bajada al garaje y al baño del patio, donde sí alego de modo específico que las obras se habían finalizado años antes) y constando en el informe del arquitecto técnico municipal de 25 de octubre de 2016 que, girada la visita necesaria para la concesión de dicha licencia, en dicho momento no existían en los porches ventanas, de conformidad con lo proyectado, adjuntándose fotografías donde puede apreciarse lo aseverado por el técnico, en tanto que en la visita realizada el 12 de febrero de 2016 se encontraban colocadas las ventanas como obra de cerramiento de los porches sin que las obras en esa fecha estuvieran finalizadas, al no estar instaladas las puertas, hallarse la instalación de electricidad en fase de ejecución y carecer de pintura las paredes, lo que puede apreciarse igualmente en las fotografías adjuntadas; las pruebas practicadas a instancias de la recurrente (declaración del arquitecto municipal y del arquitecto autor del proyecto de obras D. Lucas y testifical de D. Marcos , facturas emitidas en el año 2010 por Proverma, S.L. y tickets de compra) no son aptas para acreditar que las obras estaban finalizadas a fecha 12 de febrero de 2013, debiendo recordarse que la Ley presume que las obras realizadas sin título habilitante están terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fín o al uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior, lo que no acontecía en este caso a la fecha en que giró visita el arquitecto técnico municipal (12 de febrero de 2016), sin poder reputarse como meramente decorativo el lucimiento de las paredes, la instalación de puertas o la finalización de una instalación eléctrica, como tampoco se ha acreditado fehacientemente que se haya acometido la desinstalación del invernadero.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª. Miriam , a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la carga de la prueba a una persona privada en ningún caso puede ser la misma que se le pueda solicitar a una Administración Pública, habiendo aportado la actora todas las pruebas para sostener su recurso, en tanto que la Administración no ha practicado prueba alguna, limitándose a aportar un informe cuyo autor pretende hacer creer que se sabía el proyecto de obra de memoria y que no le quedó más remedio que rectificar sucesivamente; que con la licencia de primera ocupación los metros por los que se liquidó dicha licencia fueron 772,99 metros cuadrados y no los 727,11 metros cuadrados que constan en el proyecto de obra, diferencia que corresponde, exactamente, al cómputo del 100% de los porches en litis, por lo que es evidente que ha existido un error en la valoración de la prueba, habiendo acreditado la recurrente la diferencia entre lo proyectado y lo realizado y el pago del mismo al Ayuntamiento; y que también se ha probado sin ningún género de dudas que las obras estaban ya finalizadas (sin necesidad de ulteriores actuaciones materiales) mucho antes del 31 de mayo de 2013 que fija la propia Sentencia, no debiendo prevalecer el acta de inspección sobre los demás medios de prueba admitidos en Derecho y debiendo ser valorada la prueba en su conjunto para llegar a una conclusión coherente.



TERCERO.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Ilmo.

Ayuntamiento de Serranillos del Valle: que, habiéndose concedido licencia de obras en el año 2008, el Arquitecto Municipal pudo comprobar en la visita realizada a la vivienda el 12 de febrero de 2016 que se estaban ejecutando obras sin contar con la preceptiva licencia municipal consistentes, entre otras, en el cerramiento de los porches de la planta primera, estando tales obras ejecutándose en esa fecha; que, respecto a lo liquidado en concepto de licencia de primera ocupación, la recurrente pretende confundir al Tribunal mezclando los conceptos de superficie a efectos urbanísticos y superficie a efectos tributarios, pues computando al 50% de la edificabilidad los espacios construidos que no se encuentren cerrados, según la normativa urbanística, la normativa tributaria (Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la expedición de licencia urbanística) establecen la determinación de la cuota tributaria en función del metro construido total, al margen de que compute al 50% a efectos urbanísticos, lo que justifica que la superficie fijada en la liquidación tributaria fuera de 772,99 metros cuadrados y que no se efectuara en su momento una regularización de la licencia de obras; y que, frente a lo que sostiene la parte apelante, consta innumerable prueba incorporada en el expediente y practicada en el acto del juicio que confirma que las obras no estaban realizadas ni finalizadas en el año 2010, por lo que no procede la estimación de las pretensiones deducidas por la recurrente.



CUARTO.- El análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por recordar que incumbe al administrado y no la Administración la cumplida acreditación de las obras realizadas y de la fecha de su terminación.

En efecto, como señalan las SSTS 25 febrero 1992, 24 noviembre 1994 (recurso 2380/1992), 8 y 23 julio 1996 (recursos 8179/1991 y 8343/1991, respectivamente) y las que en ellas se citan, el plazo prescriptivo -o, si se prefiere, de caducidad de la acción- empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), la carga de la prueba la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo', teniendo en cuenta que el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el mismo sentido afirma la STS 31 enero 2012 (recurso 4285/2009) que ' no es a la Administración ---que ha adoptado la medida de restauración de la legalidad, consistente en la demolición de las obras (...)--- a la que corresponde acreditar la fecha de terminación de las obras a efectos del cómputo de la prescripción para el ejercicio de esa acción de restauración de la legalidad, sino a la parte recurrente que alega la prescripción', a lo que se añade la consideración, destacada por la STS 8 julio 1996 antes citada, de que no puede hablarse aquí en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, ' al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada'.

A idéntica conclusión se llegaría aplicando las reglas generales que, en materia del onus probandi, contempla el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al encontrarnos ante hechos constitutivos de la pretensión de nulidad de la actuación administrativa impugnada aquí deducida y de mayor disponibilidad o facilidad probatoria para la parte actora.



QUINTO.- Así las cosas lo siguiente que debemos notar es que para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que ' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que ' ... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia', valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015)].

Tratándose, en concreto, de la prueba documental es tradicional en nuestro sistema procesal distinguir, a la hora de fijar las reglas de valoración de dicho medio probatorio, entre la documental pública y la documental privada y entre aquellos supuestos en los que la autenticidad de alguno o algunos de los documentos aportados al proceso es cuestionada por la parte a la que perjudiquen de aquellos otros en los que no se produce impugnación alguna de la autenticidad, distinciones que vienen a contemplar en la actualidad los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debiendo notarse que el último de los preceptos legales aludidos termina remitiendo a las reglas de la sana crítica cuando la documental aportada es privada y, habiéndose formulado impugnación, no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, en tanto que los documentos privados cuya autenticidad no ha sido impugnada tienen el mismo valor probatorio que los públicos (esto es, hacen prueba plena en el proceso del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de las personas que intervengan en ella).

En cualquier caso es de tener en cuenta que, como puntualiza la STS 26 abril 2019 (rec. 3052/2016) el valor de la documental privada, como prueba, no puede ser absoluto sino que, como tal medio probatorio, estaría sujeto a confrontación con el resto de material probatorio a valorar.

En cuanto a la testifical rige el principio de valoración conforme a las reglas de la sana crítica que contempla el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, como se encarga de especificar el referido precepto legal, de aplicación supletoria.



SEXTO.- Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos controvertidos (si las obras de cerramiento ejecutadas se encontraban o no amparadas por las licencias de obras y de primera ocupación en su momento concedidas y fecha de terminación de las obras) y los medios probatorios aportados por la parte actora en orden a la acreditación de dichos concretos extremos las conclusiones obtenidas en este caso no se presentan, en absoluto, como ilógicas, incoherentes o irracionales, incluyéndose en la Sentencia apelada un específico y motivado análisis probatorio, basado en las concretas pruebas que en dicha resolución judicial se mencionan y sirven a la Juez a quo para llegar a la conclusión desestimatoria del recurso, en relación con los motivos formales y de fondo aducidos en la litis, asignando al informe técnico del Arquitecto Municipal y a su ratificación mayor fuerza de convicción que a los medios probatorios propuestos por la parte actora en orden a la acreditación de los hechos en los que dicha litigante sustentaba su pretensión anulatoria (documental y testifical).

En realidad, lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por la juzgadora de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

Debemos puntualizar al respecto que, frente a lo que aduce la recurrente, del mero hecho de haberse efectuado liquidación de las tasas correspondientes a una licencia de primera ocupación con cómputo de una determinada superficie no cabe extraer, en absoluto, que la obra ejecutada estuviera amparada por la licencia de obras en su momento concedida ni excluye el eventual ejercicio por parte de la Administración de sus potestades de disciplina e intervención urbanísticas (y ello máxime teniendo en cuenta que, como pone de manifiesto la Administración demandada en su escrito de oposición, no cabe confundir ni equiparar el cómputo de la superficie a efectos urbanísticos de expedición de las licencias de obras y de primera ocupación con el que se realiza para determinar la cuota a los efectos de liquidar una tasa tributaria) y que, no pudiendo tenerse por acreditada la fecha de terminación de las obras en base a una Sentencia dictada en el recurso en su momento entablado contra un acuerdo sancionador por el mero hecho de que en la misma se incluya una genérica alusión a que 'todo parece indicar' que las obras en cuestión tenían una antigüedad superior a cuatro años, se aborda específicamente en la Sentencia apelada una valoración de la documental y la testifical a que hace mención la recurrente en su escrito, si bien para concluir en la inidoneidad de dichos medios probatorios en orden a los efectos probatorios pretendidos por la demandante, destacando el hecho de que, por más de que alguna de dichas pruebas pudiera justificar que las obras, en efecto, se había iniciado con anterioridad, cuando menos el acondicionamiento para uso vividero de las terrazas o porches no estaba finalizado a fecha 12 de febrero de 2016, al haber constado el arquitecto municipal que faltaba pintar las paredes y que no existían puertas ni estaba finalizada la instalación eléctrica, habiendo aportado fotos la propia recurrente y habiéndose adjuntado, asimismo, con el informe técnico del Arquitecto Municipal aportado por la Administración demandada con su escrito de contestación, reportaje fotográfico en el que pueden observarse dichos extremos, la falta de colocación de los rodapiés y de instalación de los armarios.

No se trata, por tanto y frente a lo que sostiene Dª. Miriam en su escrito de recurso, de la falta de colocación de lámparas y/o bombillas ni de meros detalles accesorios, sino de actuaciones materiales precisas para destinar el espacio al uso previsto.

SÉPTIMO.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. José Antonio Moreno de la Peña, en representación de Dª. Miriam , contra la Sentencia dictada el 26 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0938-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María de la Soledad Gamo Serrano