Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000014/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ
En Pamplona, a once de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida
por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 422/2019
contra la Sentencia nº 170/2019 de fecha 2 de septiembre de 2019, recaída en los autos procedentes
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-
administrativo Procedimiento Ordinario nº 125/2018, y siendo partes como apelante EL GOBIERNO DE
NAVARRA, representado y defendido por el Sr. Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra
y como apelada FERROVIAL AGROMÁN S.A. Y SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSTRUCCIONES UNIÓN
TEMPORAL DE EMPRESAS, 'VIRGEN DEL CAMINO, 2, UTE', representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª Ana Marco Urquijo y defendida por el Letrado D. José María Losa Reverte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 170/2019 de fecha 2 de septiembre de 2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo Procedimiento Ordinario nº 125/2018, en su fallo acuerda: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Marco Urquijo, en nombre y representación de Ferrovial Agromán S.A. y Sociedad Anónima de Construcciones Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, y posteriormente mediante la Orden Foral 242E/2018, del Consejero de Salud del Gobierno de Navarra, del recurso de alzada contra la resolución 779/2017, de 29 de junio, del Directora Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, y en consecuencia, RECONOCER el derecho de Ferrovial Agromán S.A. y Sociedad Anónima de Construcciones Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, a que la Administración demandada le abone los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones 16, 27, 27, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 42. 43, 44, 45, 46 y 49, desde el transcurso del plazo legalmente establecido para su pago hasta su efectivo abono, calculados en 30.266,30 euros; RECONOCER el derecho de Ferrovial Agromán S.A. y Sociedad Anónima de Construcciones Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, a que la Administración demandada le abone los intereses vencidos por los retrasos en los pagos citados, desde la fecha de interposición del recurso, hasta la fecha de notificación de la sentencia, sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 LJCA , que se determinarían en ejecución de sentencia, sobre el importe total de la deuda; y CONDENAR a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones. Todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.



SEGUNDO.- Por la Administración demandada se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba se estime el recurso de apelación interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida y desestime íntegramente la demanda.

La demandante apelada solicita que se inadmita el recurso de apelación porque ninguna de las reclamaciones de intereses referidas a las certificaciones de obra alcanza la suma de 30.000 € y, subsidiariamente, que se desestime el recurso de apelación, al ser al sentencia recurrida conforme a derecho.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, ala parte apelante solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, que fue desestimada por auto de 18-12-2019. Tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 11-02-2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Virgen del Camino 2, UTE, y condena a la Administración Foral a abonar a la demandante los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones 16, 27, 27, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 42. 43, 44, 45, 46 y 49, desde el transcurso del plazo legalmente establecido para su pago hasta su efectivo abono, calculados en 30.266,30 € más los intereses vencidos por los retrasos en los pagos citados, desde la fecha de interposición del recurso, hasta la fecha de notificación de la sentencia, sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 LJCA, que se determinarían en ejecución de sentencia, sobre el importe total de la deuda.

Sobre la determinación del dies a quo, o fecha inicial del devengo de intereses de demora, por retraso en el pago de las certificaciones de obra, analiza la normativa aplicable ( art. 114 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos) y la prueba testifical practicada en autos y concluye que la Administración debe expedir mensualmente las certificaciones ordinarias de obra, que han de ser abonadas en el plazo máximo de 60 días desde dicha fecha de emisión, como indica la ley, lo que se configura como un sistema para evitar que el retraso de la Administración en la emisión de las certificaciones de una obra no pueda ir en perjuicio del contratista que ha cumplido con su obligación de ejecutar la obra conforme al proyecto aprobado, ya que, de lo contrario, se dejaría en manos de una de las partes contratantes la posibilidad de demorar la emisión de dicha certificación y consiguientemente la obligación de pagar las cantidades debidas y los intereses por demora.

Rechaza la tesis de la Administración, que supone añadir a dicho plazo de sesenta días, un plazo de 15 días, derivado de la Directiva 2011/7/UE, de 6 de febrero, por la que se regulan medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por ser contraria al tenor literal de la ley y a la corriente jurisprudencial mayoritaria, que no contempla la diferenciación entre la fecha de expedición emisión de la certificación y la de aprobación de la misma (aun cuando no coincida) a los efectos de determinar el día inicial del devengo de intereses de demora. Además, tal criterio sitúa el dies a quo del devengo de los intereses en el plazo máximo a que cabía demorar los actos de comprobación o aceptación de las certificaciones, plazo del que cabe predicarse cierta aleatoriedad, nada deseable en una materia que ya goza de regulación específica.

Además reconoce el derecho de la demandante a percibir los intereses por cuanto la cantidad que se reclama como principal es una cantidad líquida o liquidable mediante simples operaciones aritméticas, al disponer la Administración de todos los datos necesarios para proceder a su liquidación.

El Letrado de la parte apelante impugna la sentencia alegando, en síntesis, que la Administración emite las certificaciones, previa comprobación de la corrección de la relación que emite la contratista, su confrontación con el contrato, con el proyecto y con la realidad de la obra ejecutada, lo cual es imposible que se haya hecho el mismo día en que se termina la relación o borrador de certificación por la contratista. Cuando no queda clara la fecha de la emisión de la certificación, se ha de atender a lo que establece la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Ante la dificultad de fijar una fecha cierta de emisión de las certificaciones, la Orden Foral 242E/2018, de 19 de junio, del Consejero de Salud, fija una fecha de certificación, con sustento en los dispuesto en el artículo 4, apartados 2 y 3, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y en la vigente Disposición Transitoria Segunda de la LFCP, que coincidiría con el ultimo día para la recepción formal de la obra, esto es, los 15 días de que se dispone para el acto formal de su recepción, a contar desde la finalización del período ejecutado.

Es incongruente la fijación por la sentencia del día final del período cuya obra se certifica como fecha de la certificación, y, por tanto, de inicio del período de 60 días para pagar sin intereses. La cláusula 27 PCAP previene que la Administración habrá de abonar el precio en el plazo de sesenta días desde la expedición de las certificaciones que acrediten la realización del contrato. Coincide con la redacción originaria del art. 114.1 de la LFCP. Se impone, pues, a los contratos de obras un plazo de 60 días para su abono desde la expedición de las certificaciones de obras. No consta la fecha concreta de emisión de las certificaciones y por ello, su fecha se fija en el día en que ha vencido el plazo máximo para dar esa conformidad a la certificación presentada, que es de 15 días (art. 122 de la LFCP).

No procede el abono de intereses de los intereses porque no nos hallamos ante una deuda líquida o susceptible de liquidación a través de una simple operación aritmética que coincida con el supuesto incumplimiento del pago de la obligación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y aduce, resumidamente, la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía y, de forma subsidiaria, la desestimación del recurso de apelación planteado por ser la sentencia dictada conforme a derecho. La fecha inicial del devengo de intereses se produce una vez transcurridos 60 días desde la fecha de expedición de la certificación sin que el pago se haya efectuado ( Artículo 114 de la Ley Foral 6/2006 de 9 de junio de Contratos Públicos, en su redacción vigente y aplicable a fecha de adjudicación del contrato de obras (25 febrero 2010) y artículo 200.4 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público) y en ningún caso añadiendo 15 días más al plazo de 60 días legalmente establecido, tal y como pretende la administración demandada. La Sentencia es muy clara al referir que la tesis mantenida por la administración es contraria a la ley y su interpretación jurisprudencial mayoritaria, admitiendo además que resultaría del todo intolerable situar el inicio del devengo de intereses en el plazo máximo a que quepa demorar los actos de comprobación y aceptación de las certificaciones por cuanto se trataría de un plazo aleatorio nada deseable en una materia que goza de una regulación específica que resulta clara y rigorista.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación.

La parte apelada opone la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía porque ninguna de las reclamaciones de intereses referidas a las certificaciones de obra alcanza la suma de 30.000 €.

El Letrado de la parte recurrente considera que es admisible el recurso de apelación porque, la cuantía del recurso se fijó con carácter irme en 30.266,30 €.

Por otra parte, el que la cuantía de cada factura devengue unos concretos intereses no puede ocultar que se está debatiendo sobre una cuestión de fondo que afecta a todas y cada una de ellas y no en atención a la factura en sí. No se trata de un supuesto de acumulación de acciones, puesto que se articula un único recurso una vez finalizado el período de ejecución del contrato. No es lo equiparable con liquidaciones tributarias u otros actos administrativos impugnables, bien separada bien acumuladamente.

Pues bien, vistas las alegaciones de las partes, cabe señalar que, como hemos recordado en nuestra sentencia de 9 de julio de 2019, Rec. Ap. 98/2018, el examen de dicha causa de inadmisibilidad es obligado para esta Sala, toda vez que el control, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación compete a los Tribunales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera el propio Tribunal, puede disponer. En este sentido la STS de 20-12-2004 precisa que: 'el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, el cual no puede quedar al arbitrio de las partes'.

Por consiguiente, no existe limitación alguna para que la Sala se pronuncie sobre la cuantía del recurso, y sin que nuestro criterio haya de estar condicionado por lo fijado en la instancia, pues predomina el carácter de cuestión de orden público de la materia que nos incumbe, debiendo determinar cuál sea la cuantía del proceso a los efectos del recurso de apelación que nos incumbe, con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales.

Así, la cuantía litigiosa no es la querida por las partes ni la apuntada por la sentencia de instancia sino la real, como precisa la STS de 8-7-2002 (rec. 9062/1997) que remarca que: 'resulta irrelevante a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de cuantía , que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que la cuantía sea estimable e inferior al límite establecido', pronunciamiento que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al recurso de apelación.

Recordaremos que el derecho a la segunda instancia es un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia que la aplica e interpreta establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación. Y así, las SSTC 109/1987 o 322/1993 indican que 'la Constitución no garantiza una doble instancia, salvo en el orden jurisdiccional penal'. En esta línea se pronuncia el ilustrativo Auto del Tribunal Supremo de 29-9-2011 (rec. 47/2011).

También en el ATS de 25 de abril de 2013 Recurso: 3793/2012 (ROJ: ATS 5380/20139) Ponente: Rafael Fernández Montalvo, se establece que: 'la exigencia de que ésta (la cuantía) supere el límite legal a que se ha hecho mención, en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes y sin que comprometa a este Tribunal Supremo para la concreta aplicación de todas las exigencias procesales extraordinarias de un recurso como el de casación (incluidas las derivadas de la acumulación objetiva y subjetiva de pretensiones) la fijación de la cuantía del proceso en la instancia determinada por el Tribunal a quo . Es además doctrina reiterada de esta Sala que no se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia. Finalmente, debemos recordar que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: '(...) como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las Leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ) '. En el mismos sentido puede citarse el ATS, Contencioso sección 1 de 08 de mayo de 2014, Recurso: 3855/2013 ( ROJ: ATS 4740/2014) En el presente caso, hay que estar valor de la pretensión deducida en instancia conforme a las reglas de determinación que contiene la LJCA. Así el art. 34 de la LJCA establece que: '1. Serán acumulables en un proceso las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. 2. Lo serán también las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa'.

El Art 35. 1 prevé que: ' El actor podrá acumular en su demanda cuantas pretensiones reúnan los requisitos señalados en el artículo anterior. ' Dispone el art. 41 LJCA: '1. La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo. 2. Cuando existan varios demandantes, se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos, y no a la suma de todos. 3. En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación.' En cuanto a los intereses de demora por pagar fuera de plazo diversas certificaciones de obra, la STS de 22 de mayo de 2006, Recurso: 7466/2003 ROJ: STS 3116/2006 - ECLI:ES:TS:2006:3116 Ponente: Celsa Pico Lorenzo, establece que: 'la doctrina reiterada de esta Sala, a los efectos que aquí interesan - artículo 41.3 LJCA -, sienta que tales intereses deben ser tomados en consideración individualmente, es decir, referidos a cada una de las certificaciones de obra y liquidaciones, no por su importe total ( entre otros Autos de 15 de marzo y 11 de octubre de 2002 y 28 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2004 y 10 de febrero de 2005 ). Partimos de que las certificaciones de obras se reputan abonos a cuenta de la liquidación final, es decir que constituyen un medio para efectuar pagos a cuenta del importe total de las obras realizadas que deberán liquidarse en el plazo establecido tras la recepción de las obras. Por ello, a efectos del recurso de casación, las citadas certificaciones de obra se toman en consideración individualizadamente'. En el mismo sentido, puede citarse la STS de 26 de septiembre del año 2006, Recurso número 5249/1996 ROJ: STS 5603/2006 - ECLI:ES:TS:2006:5603 Ponente: Celsa Pico Lorenzo en la que se insiste que ' Es por tanto constante y reiterada la exigencia de la individualización de las pretensiones lo que conduce a la inadmisibilidad del recurso. ' La doctrina anterior puede también aplicarse a la cuantía en el Recurso de apelación, al apreciarse en este punto identidad de razón en esta materia con el Recurso de casación.

En consecuencia, y aplicando la doctrina expuesta en este caso, no es admisible el recurso de apelación porque ninguna de las liquidaciones de intereses de por retraso en el pago de las certificaciones de obra alcanza la cuantía de 30.000 €.

Por lo expuesto debe declararse la inadmisibilidad del recurso de apelación.



TERCERO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas el art. 139. 2 de la LJCA 1998 establece que: 'En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' En este caso, dada la inadmisibilidad del recurso de apelación, no resulta procedente la imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante al haber actuado la parte recurrente conforme al criterio expuesto por el Juzgado.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la INADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación del Gobierno de Navarra, contra la Sentencia nº nº 170/2019 de fecha 02-09-2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo Procedimiento Ordinario nº 125/2018. Todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.