Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1400/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 775/2018 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 775/2018

Partes: DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 1400

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la ciudad de Barcelona, a 25 de mayo de 2020

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 775/2018, interpuesto por DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES, representado por la Procuradora Dª. ANNA SERRAT CARMONA, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña que se dirá.

Acordada la incoación de los presentes autos por el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, formularon respectivamente sus pretensiones, en los términos que aparecen en los mismos.

Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2020, lo que tuvo lugar en la fecha fijada.

SEGUNDO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora impugna la resolución del TEARC de fecha 14 de junio de 2018, en el expediente NUM000, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra la resolución de la Oficina de Gestión Tributaria de Manresa de 29 de octubre de 2014 que practicó la liquidación provisional relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2013 a la actora, en relación a los cuatro trimestres de dicho ejercicio, y por cuantía 31.500 Euros.

SEGUNDO.-Como antecedentes y para la adecuada comprensión y análisis del presente recurso, es necesario poner de relieve que la actora, DIRECCION000 CB, se constituyó en 27 de febrero de 2013, siendo el motivo de ello la adquisición de dos solares y su objeto el posterior arrendamiento y compraventa de los mismos.

De las actuaciones se desprende que DIRECCION000 CB presentó en la misma fecha el modelo 036 de alta censal, identíficándose como actividad la clasificada como 8612, alquiler de locales.

En la misma declaración se comunicó el inicio de la entrega de bienes o prestaciones de servicios simultánea a la adquisición de bienes o servicios, señalando como fecha al efecto el 27.2.2013, circunstancia que no tuvo lugar.

Los solares fueron adquiridos en 28 de febrero de 2013.

En fecha 31.7.2014 fue iniciado procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada del ejercicio fiscal citado en relación a la actora.

En 29 de octubre de 2014 fue practicada liquidación provisional con el resultado de cuota a devolver de 691,71 Euros (683,19 más interés de demora) frente a los 31.500 Euros de saldo a devolver solicitado por la actora. La citada liquidación provisional fue notificada el 5.11.2014.

Del detalle de la liquidación provisional se aprecia que la misma consistió en la modificación de las bases imponibles y cuotas de IVA deducible en operaciones interiores corrientes de los cuatro trimestres como consecuencia de entender la Administración tributaria que el obligado había deducido en el primer trimestre cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Título VIII, Capítulo I, de la Ley 37/1992. En concreto se minoraron bases imponibles y cuotas de IVA por importe de 150.000 Euros y 31.500 Euros, respectivamente. Las cuotas se corresponden con la operación registrada en el libro de facturas recibidas con el número 1, factura recibida de Estructures Muvi, SA, correspondiente a la compra de varias parcelas de terreno situadas en el término municipal de Navás.

Examinada la documentación aportada, la Administración no aprecia elementos que acrediten la intención de destinar el bien adquirido a la realización de actividades empresariales o profesionales.

En relación a los trimestres siguientes, la liquidación se funda en la indebida compensación de cuotas de los períodos anteriores, al haberse incumplido las limitaciones establecidas en el art. 99, apartado Cinco de la Ley 37/1992. En la liquidación provisional la Administración minora cuotas a compensar de períodos anteriores a 0,00 Euros.

Cabe señalar también que la Administración tributaria acepta como deducibles los gastos de asesoramiento para la constitución de la entidad, los de adquisición de los solares (notaría, Registro de la Propiedad), entendiendo que su finalidad obedece a su actividad empresarial.

SEGUNDO.- ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

La parte actora solicita se anule la liquidación provisional del IVA de 29 de octubre de 2014 y la resolución del TEAR de 14 de junio de 2018, y se condene a la Administración a la devolución de 31.500 Euros en concepto de IVA soportado por la adquisición de los solares adquiridos, más los intereses de demora correspondientes desde la fecha de finalización del plazo de devolución. Solicita también la condena en costas de la demandada.

En apoyo de sus pretensiones alega que la Administración ha admitido como gastos deducibles los relativos al asesoramiento, constitución de la comunidad y adquisición de los solares, así como el hecho de llevar libro registro de compras y gastos, en el consta la factura de adquisición de los inmuebles. Se apoya en la existencia de un anteproyecto firmado por Arquitecto sobre la posibilidad de construir viviendas y aparcamiento en los inmuebles adquiridos e insiste en que se trata la suya de una actividad de promoción inmobiliaria, cuyo período de maduración es inevitablemente largo.

Se ampara en el contenido del art. 27 del Reglamento de la Ley del IVA.

Solicita la arte actora que se anule la liquidación provisional del IVA, de fecha 29 de octubre de 2014, y la del TEAR, de 14 de junio de 2018 ,y se condene a la Administración a la devolución de 31.500 Euros en concepto del IVA soportado por la adquisición de los solares adquiridos, más los intereses de demora correspondientes desde la fecha de finalización del plazo de devolución, solicitando también la condena en costas de la demandada.

Por su parte la demandada alega la falta de prueba de la intención de dedicarse a una actividad mercantil por parte de la actora, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- CUESTIÓN DEBATIDA.

De la documentación obrante en autos se desprende que la actora constituye una comunidad de las previstas en el art. 392 del Código civil y en el art. 551-1 del Código civil de Cataluña, formada por tres personas físicas: los Sres. Saturnino, Segundo y Severiano, que adquirieron proindiviso un almacén ruinoso y una porción de terreno colindante al anterior, sitos ambos en el término municipal de Navàs.

El objeto social, según el documento de constitución obrante en el expediente administrativo, señala como objeto social la actividad de arrendamiento y compraventa de las fincas en cuestión.

La adquisición de los bienes inmuebles se produjo con anterioridad a la constitución de DIRECCION000, CB.

La actora presentó, como se ha dicho, alta censal, modelo 036 y lleva libro de ingresos y gastos.

La cuestión central aquí debatida es dilucidar si la actora adquirió los inmuebles para dedicarlos a una actividad empresarial o, si como sostiene la Administración, no se justifica el destino de los mismos para ello, respondiendo tal adquisición solamente a la intención de poseer un patrimonio y no la de intervenir en la actividad económica; y por ello si existen suficientes elementos objetivos que permitan demostrar que la intención inicial de la recurrente era destinar la parcela adquirida a la realización de una actividad empresarial y, en consecuencia, si tiene derecho a deducirse la cuota del IVA soportada con ocasión de tal adquisición.

QUINTO.- NORMATIVA APLICABLE Y JURISPRUDENCIA.

Dispone el art. 93 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), al establecer los requisitos subjetivos de la deducción del IVA soportado que:

1Uno. Podrán hacer uso del derecho a deducir los sujetos pasivos del Impuesto que tengan la condición de empresarios o profesionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley y hayan iniciado la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales podrán deducirse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 111, 112 y 113 de esta Ley.

Por su parte, el art. 111 de la LIVA reza:

Artículo 111. Deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales

Uno. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

Dos. Las deducciones a las que se refiere el apartado anterior se practicarán aplicando el porcentaje que proponga el empresario o profesional a la Administración, salvo en el caso de que esta última fije uno diferente en atención a las características de las correspondientes actividades empresariales o profesionales.

Tales deducciones se considerarán provisionales y estarán sometidas a las regularizaciones previstas en los artículos 112 y 113 de esta Ley.

(...)

La redacción de la anterior norma trae causa de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y tiene por objeto la adaptación de la normativa estatal interna a la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2000, en los asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98, GALBALFRISA, SL y otros contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declaró que:

El artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema I-1617 SENTENCIA DE 21.3.2000 - ASUNTOS ACUMULADOS C-110/98 A C-147/98 común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme, se opone a una normativa nacional que condiciona el ejercicio del derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por un sujeto pasivo con anterioridad al inicio de la realización habitual de las operaciones gravadas al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la presentación de una solicitud expresa al efecto antes de que el impuesto sea exigible y el respeto del plazo de un año entre dicha presentación y el inicio efectivo de las operaciones gravadas, y que sanciona el incumplimiento de dichos requisitos con la pérdida del derecho a la deducción o con el retraso del ejercicio del derecho hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas.

Los apartados 46 y 47 de la citada Sentencia razonan:

46.El artículo 4 de la Sexta Directiva no impide, sin embargo, que la Administración Tributaria exija que la intención declarada de iniciar actividades económicas que den lugar a operaciones sujetas a impuesto se vea confirmada por elementos objetivos. En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo sólo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado. En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias Rompelman, apartado 24, e INZO, apartados 23 y 24, antes citadas).

47. De ello se deduce que quien tiene la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido del artículo 4 de la Sexta Directiva y realiza los primeros gastos de inversión al efecto debe ser considerado sujeto pasivo. Al actuar como tal, tendrá derecho, conforme a los artículos 17 y siguientes de la Sexta Directiva, a deducir de inmediato el IVA devengado o ingresado por los gastos de inversión efectuados para las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que conlleven derecho a deducción, sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa.

De lo anterior se infiere la necesidad de que se acredite por el obligado tributario la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar las adquisiciones a la realización de una actividad económica.

En relación a la existencia de dichos elementos objetivos, el art. 27 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone al efecto:

Artículo 27. Deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales

1. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales, y efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, deberán poder acreditar los elementos objetivos que confirmen que en el momento en que efectuaron dichas adquisiciones o importaciones tenían esa intención, pudiendo serles exigida tal acreditación por la Administración tributaria.

2. La acreditación a la que se refiere el apartado anterior podrá ser efectuada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho.

A tal fin, podrán tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1.a) La naturaleza de los bienes y servicios adquiridos o importados, que habrá de estar en consonancia con la índole de la actividad que se tiene intención de desarrollar.

2.b) El período transcurrido entre la adquisición o importación de dichos bienes y servicios y la utilización efectiva de los mismos para la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional.

3.c) El cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables exigidas por la normativa reguladora del Impuesto, por el Código de Comercio o por cualquier otra norma que resulte de aplicación a quienes tienen la condición de empresarios o profesionales.

A este respecto, se tendrá en cuenta en particular el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

1.a') La presentación de la declaración de carácter censal en la que debe comunicarse a la Administración el comienzo de actividades empresariales o profesionales por el hecho de efectuar la adquisición o importación de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, a que se refieren el número 1.º del apartado uno del artículo 164 de la Ley del Impuesto y el apartado 1 del artículo 9.º del Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

2.B') La llevanza en debida forma de las obligaciones contables exigidas en el título IX de este Reglamento, y en concreto, del Libro Registro de facturas recibidas y, en su caso, del Libro Registro de bienes de inversión.

4.d) Disponer de o haber solicitado las autorizaciones, permisos o licencias administrativas que fuesen necesarias para el desarrollo de la actividad que se tiene intención de realizar.

5.e) Haber presentado declaraciones tributarias correspondientes a tributos distintos del Impuesto sobre el Valor Añadido y relativas a la referida actividad empresarial o profesional.

3.Si el adquirente o importador de los bienes o servicios a que se refiere el apartado 1 de este artículo no puede acreditar que en el momento en que adquirió o importó dichos bienes o servicios lo hizo con la intención de destinarlos a la realización de actividades empresariales o profesionales, dichas adquisiciones o importaciones no se considerarán efectuadas en condición de empresario o profesional y, por tanto, no podrán ser objeto de deducción las cuotas del Impuesto que soporte o satisfaga con ocasión de dichas operaciones, ni siquiera en el caso en que en un momento posterior a la adquisición o importación de los referidos bienes o servicios decida destinarlos al ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

4. Lo señalado en los apartados anteriores de este artículo será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

En relación al caso que nos ocupa, debe traerse a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 25 de julio de 2018, dictada en el recurso 277/2017, relativa a la compra por parte de una mercantil de un terreno con una edificabilidad de 16.000 m2 para exclusivo uso hotelero y para 300 habitaciones hoteleras según la regulación urbanística aplicable, teniendo relación dicha compra con su objeto social, que era la prestación de servicios inmobiliarios y la realización de inversiones en bienes inmuebles así como la explotación económica de dichos bienes. La citada Sentencia de la AN en su Fundamento jurídico cuarto, señala:

Por tanto, no cabe duda de que el empresario que tiene intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica y realiza los primeros gastos de inversión, debe considerarse sujeto pasivo y al actuar como tal tiene derecho a deducir de inmediato el IVA soportado por los gastos de inversión efectuados por las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que tenga derecho a deducción sin esperar al inicio de la explotación efectiva. Intención que debe venir corroborada por elementos o datos objetivos que la evidencien. Como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012 (rec. casación 3962/2009):

Por ello, no cabe olvidar que el ejercicio del derecho a la deducción tiene dos referentes: uno temporal, fijado en el momento de la adquisición de los bienes que se han de destinar a la actividad empresarial (aun cuando esta no haya comenzado efectivamente) y otro direccional, dado que la deducción se practica atendiendo al destino previsible y objetivo de los bienes y servicios adquiridos.

'En otras palabras, no basta con la mera intención, que forma parte de la esfera interna volitiva del individuo, sino que el designio debe explicitarse a través de elementos externos que ratifiquen lo que, hasta ese momento, no puede ser conocido o sabido por terceros'.

Por ello, no cabe olvidar que el ejercicio del derecho a la deducción tiene dos referentes: uno temporal, fijado en el momento de la adquisición de los bienes que se han de destinar a la actividad empresarial (aun cuando esta no haya comenzado efectivamente) y otro direccional, dado que la deducción se practica atendiendo al destino previsible y objetivo de los bienes y servicios adquiridos.

Más adelante, la citada SAN, y en relación al caso concreto allí enjuiciado, recoge:

Y ello permite presumir que concurren datos objetivos en la intención del adquirente de que dicha compra iba a estar afecta al desarrollo de una actividad empresarial. Ese dato objetivo - compra de un terreno con una edificabilidad para uso hotelero- permite concluir que se está, por tanto, ante una adquisición que dada su naturaleza implica un exclusivo uso empresarial como es la promoción inmobiliaria propia de una actividad empresarial sin que, en un principio, pueda apreciarse fraude o abuso de derecho por parte del adquirente; por lo tanto, la intención inicial de la recurrente con la referida adquisición fue la de su afectación empresarial y para ello inicia los trámites formales para su posterior desarrollo empresarial: alta en el epígrafe del IAE 833.1 promoción inmobiliaria en la misma fecha en que formaliza la escritura pública de compraventa.

Pero, en este caso, debemos destacar, además, el elemento temporal como dato objetivo que acredita la intención analizada y al que también se refiere como tal el articulo 27 aludido cuando afirma:

' El periodo transcurrido entre la adquisición o importación de dichos bienes o servicios y la utilización efectiva de los mismos para la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional'.

En el supuesto examinado, nos encontramos ante una inversión realizada para el desarrollo de una actividad empresarial en el ámbito de la promoción inmobiliaria lo cual implica que su periodo de desarrollo es inevitablemente largo, tanto por razones jurídicas como por la propia realidad del mercado al que se refiere -promoción inmobiliaria- afectado especialmente por la situación de crisis económica soportada en la época de su adquisición. No podemos desconocer que la escritura pública de compraventa se otorgó en fecha 10 de marzo de 2010 y que, sin embargo, el inicio de las actuaciones inspectoras tuvieron lugar el 17 de septiembre de 2010 y la liquidación se adoptó en fecha 19 de julio de 2011.

SEXTO.- ELEMENTOS OBJETIVOS APLICABLES AL PRESENTE CASO.

Antes de entrar a analizar la existencia o no de elementos objetivos que denoten o no la intención de la recurrente de llevar a cabo actividad empresarial, hay que recordar que el principio de neutralidad del IVA da lugar a que el derecho a la deducción del IVA soportado, junto con la repercusión del impuesto por parte del sujeto pasivo, constituyan la base sobre la que se asienta el IVA, siendo el consumidor final quien soporta efectivamente el peso impositivo. Así el TJUE tiene declarado que el régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA devengado o ingresado en el marco de todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas sus actividades económicas, cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez sujetas al IVA. Así lo ha manifestado, entre otras muchas, en sus sentencias de 14 de febrero de 1985, asunto C-268/83, Rompelman y de 18 de octubre de 2018, asunto C-153/17, Volkswagen Financial Services (UK), apdo. 40. Así lo ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en sus sentencias de 14 de febrero de 1985, asunto C-268/83, Rompelman y de 18 de octubre de 2018, asunto C-153/17, Volkswagen Financial Services (UK), apdo. 40.

En el presente caso la actora, con independencia de su forma jurídica (comunidad de bienes) se constituye, y así consta en el documento correspondiente, con el objeto de dedicarse al arrendamiento y compraventa de las fincas en cuestión ( art. 27.2.a) del Reglamento LIVA), existiendo pues una clara relación entre el objeto de la comunidad y los bienes adquiridos.

Por otro lado, la actora presentó en su día el correspondiente documento censal, lleva libro registro de compras y gastos, y ha presentado las correspondientes autoliquidaciones (art. 27.2.c) y e)), cumpliendo por ello con los requisitos formales establecidos en la norma.

En lo que atañe al elemento temporal ( art. 27.2.b) del Reglamento de la LIVA), si bien es cierto que los terrenos al momento de la comprobación realizada por la AEAT no se habían ni arrendado ni transmitido, obra en autos certificado de la Inmobiliaria Immollac Gesti, SL, en que se pone de manifiesto que los indicados solares se hallan a la venta, aun cuando no consten pagos a la citada inmobiliaria, pagos que durante el tiempo en que no se producen los resultados de la gestión de la inmobiliaria, no entendemos que deban considerarse preceptivos a los efectos de valorar la veracidad de la encomienda. Se aporta un segundo informe de Gestoria Pujol, SL, según el cual la hoy actora le encargó la gestión de la venta de dos solares contiguos, sin exclusividad en la gestión de la venta, no habiendo obtenido ofertas debido a la falta de mercado en la zona y por la paralización de la construcción de nuevas promociones inmobiliarias de edificios de viviendas.

Se aporta también por la actora informe del Secretario del Ayuntamiento del municipio donde radican los bienes inmuebles, con la calificación y parámetros urbanísticos de una de las fincas, que justifican el carácter de edificable de la finca sita en PASSEIG000 NUM001, esquina con Dolores, 8-10-12, como suelo urbano con usos permitidos de vivienda uni y plurifamiliar, residencial, oficinas, comercial, industrial en primera categoría y situación 1 y 2, en segunda categoría en situación 2 y 4, sanitario-asistencia, educativo, socio-cultural, religioso, recreativo, deportivo, administrativo y de garaje. Igualmente se aporta informe de Arquitecto relativo a la existencia un anteproyecto redactado en octubre de 2011 por encargo de un tercero, con la intención de contrastar y verificar el número de viviendas, locales y aparcamientos sobre el solar de referencia, exponiendo que la superficie construida que podía obtenerse es de 3.477,70 m2, distribuidos en planta subterránea destinada a aparcamiento; planta baja destinada a locales; cinco plantas piso y bajo cubierta con frente al PASSEIG000 destinadas a vivienda, una planta piso y bajo cubierta en el frente de Dolores destinada a viviendas, pudiéndose obtener un total de 19 viviendas; 5 locales comerciales; 22 plazas de aparcamiento y 20 trasteros. El propio informe manifiesta que en relación al período 2013 y sucesivos la actividad de promoción inmobiliaria se halla completamente parada, sin inicio de promoción nueva alguna.

Respecto al citado elemento temporal, es menester recordar lo expuesto por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 2, de 19 de julio de 2017 en el recurso 3017/2016:

La jurisprudencia comunitaria ha señalado expresamente, en concreto en la STJUE de 11 de julio de 1991 ( Asunto C- 97/90 ) Lennartz), algunos de los elementos objetivos relevantes o circunstancias que es posible tener en cuenta para analizar la intención del sujeto pasivo. Son las siguientes:

- La naturaleza de los bienes o servicios adquiridos.

- El período transcurrido entre la adquisición de los mismos y su utilización en dichas actividades.

- El cumplimiento de los requisitos administrativos y contables exigidos a los empresarios y profesionales por la normativa reguladora del Impuesto.

En cuanto al elemento temporal, debe tenerse en cuenta que se trata de una actividad de promoción inmobiliaria, cuyo periodo de maduración es inevitablemente largo, tanto por razones jurídicas como por la propia realidad de las cosas.

La doctrina expuesta nos impide- como en el caso resuelto por la sentencia de 7 de marzo de 2014 - considerar que el lapso temporal transcurrido entre el inicio de las actividades preparatorias y el comienzo efectivo de la actividad empresarial, a efectos de no permitir la deducción, lo que nos lleva a la necesidad de estimar el recurso de casación, ya que la sentencia impugnada no se atiene a los parámetros establecidos por la jurisprudencia comunitaria, en cuanto la falta o carencia de la intención inicial de afectación empresarial no pudo ser negada por la sentencia recurrida al darse los elementos objetivos que acreditan tal intención, como son que la entidad recurrente se constituyó como sociedad el 5 de marzo de 2010 y su objeto social era la de destinarla a la promoción inmobiliaria y que por lo tanto, se iba a realizar una actividad empresarial que haría posible la deducción de las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de terrenos, adquirió una parcela en la Fuente ( Castropol ) en escritura otorgada el 29 de marzo de 2010( el precio de la compraventa fue de 300000 euros y se repercutió un IVA DE 48.455, 45 ?); el 8 de marzo de 2010 presentó el modelo 036 solicitando número de identificación fiscal y el 8 de abril de 2010 encargó a una arquitecta un estudio acerca del aprovechamiento urbanístico de los terrenos de la finca adquirida; el 16 de abril de 2010 presentó modelo 036 solicitando el alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores; durante el ejercicio 2010 cumplió con sus obligaciones fiscales presentando regularmente las correspondientes auto-liquidaciones trimestrales y en el cuarto trimestre del ejercicio 2010 solicitó la devolución de los 48.455,45 euros correspondientes al IVA soportado en la adquisición de la finca de referencia; con posterioridad aportó el proyecto básico de ejecución para la organización de la parcela y posteriormente, en escrito de 22 de mayo de 2015, aportó el proyecto visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias en mayo de 2015.

Aunque la sentencia recurrida diga que el tiempo no es factor determinante pero sí un elemento a tener en cuenta, lo cierto es que la sentencia formula como primer reparo a la solicitud de deducción de la actora el tiempo transcurrido hasta el inicio de la actividad empresarial, lo que era insuficiente, ya que ni el art. 111. uno de la Ley del IVA tras la redacción de la ley 14/2000, ni el art. 27 del Reglamento del IVA , según la redacción dada por el Real Decreto 1083/2001, señalan un plazo preclusivo para el comienzo de la actividad, siendo el criterio preferente a la hora de proceder a la deducción del IVA soportado antes del efectivo inicio de las operaciones gravadas la intención de destinar los bienes o servicios adquiridos o recibidos a una determinada actividad empresarial, por lo que nacido el derecho sigue existiendo aunque la actividad económica considerada no diera lugar a operaciones sujetas a gravamen o aunque el sujeto pasivo no hubiera podido utilizar los bienes en operaciones sujetas al impuesto a causa de circunstancias ajenas a su voluntad.

Atendidas la circunstancias objetivas descritas y la Jurisprudencia y doctrina de tribunales citada, este Tribunal, valorados los elementos concurrentes, llega a la conclusión de la existencia efectiva de una intención de levar a cabo una actividad económica, lo que viene sustentado, por otro lado, por la magnitud del número de viviendas, locales de negocio y aparcamientos que la normativa urbanística municipal permite construir en las fincas de autos, que alejan, en pura lógica, la posibilidad de que la pretensión de los recurrentes se limite a la mera obtención de un patrimonio personal y sin que por tanto pueda apreciarse con los datos obrantes en autos fraude o abuso de derecho.

A lo anterior debemos añadir que la propia Administración tributaria admitió en su día la deducción de los gastos relativos al asesoramiento para la constitución de la comunidad de bienes, así como los relativos la adquisición de las fincas, como gastos de notaría e inscripción en el Registro de la Propiedad, admitiendo con ello la finalidad empresarial de la comunidad.

El recurso deberá pues ser estimado.

SÉPTIMO.- COSTAS.

A tenor del contenido del art. 139.1 LRJCA y tratándose de una cuestión dudosa, en la que ambas partes han invocado resoluciones judiciales de opuesto tenor, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo, anulando y dejando sin efecto la resolución administrativa recurrida.

Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.