Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 141/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 668/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0011301
Procedimiento Ordinario 668/2018
Demandante: D./Dña. Rosario
PROCURADOR D./Dña. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI
Demandado: MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 141/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 668/2018 promovido por el procurador
de los tribunales don Carlos Gómez- Villaboa Mandri, en nombre y representación de DOÑA Rosario
contra la resolución, de 20 de febrero de 2018, de la Secretaría General de Inmigración y Emigración que
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 9 de mayo de
2017, que le deniega la solicitud presentada el 20 de enero de 2017 de autorización de residencia temporal
por circunstancias excepcionales; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL
ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se estime el recurso y se declare nulo y se revoque y deje sin efecto por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y declare el derecho a la concesión de la autorización de residencia solicitada.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitido su resultado obra en autos. Finalmente, y tras sustanciarse el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para votación y fallo, lo que se verificó para el día 27 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente reseñada, nacional de Senegal, impugna por medio de este recurso contencioso las resoluciones administrativas igualmente referidas que deniegan su solicitud presentada el 20 de enero de 2017, de autorización individual de residencia temporal por circunstancia excepcionales al amparo de la disposición adicional primera, 4, in fine del Real Decreto 557/2011 que aprueba el reglamento de la ley de extranjería (Ley Orgánica 4/2000, de 1 de enero).

La parte recurrente alega, en esencia que con el expediente se acredita la excepcionalidad alegada, concretamente por las circunstancias de que la actora quedó viuda y con tres hijos cuando su marido murió en accidente de tráfico en la provincia de Badajoz en 2 de octubre de 2010, por culpa de la Administración según sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 7 de julio de 2015 , que la condena a indemnizar a la actora, a la madre de su marido, y a esos hijos en la suma total finalmente de 315.106 €, según las resoluciones recurridas, que fue recepcionada por los beneficiarios, y con base a la misma se depositó, el 13 de enero de 2017, mediante contrato de arras, una señal para adquirir un inmueble en España.

El 25 de octubre de 2016, la actora y su suegra entraron legalmente en España pero con visado de corta duración, cuando solicitaron el de residencia (la madre de su marido desistió de su pretensión inicial, según se relata en el recurso de reposición, al volver a su país). Añade que del contenido de las propias resoluciones impugnadas se desprende que pese a solicitarse en su momento dicho visado de residencia, sin embargo el consulado sólo les concedió el de estancia, válido hasta 18 de enero de 2017, comunicándosele que esa delegación diplomática no concedía visados de residencia y que tendría que arreglar su documentación en España, razón por la cual se acudió al procedimiento de la Disposición Adicional 1ª 4 del RD 557/2001 , único establecido en la vigente legislación de extranjería para poder regularizar a la actora su estancia en España.

En su escrito de conclusiones la parte señala que se acredita que la recurrente solicitó un visado de residencia y de manera errónea se le expidió una de estancia, conminándosele a que instara, una vez que llegara a España, para arreglar su situación por la vía de la D:A 1.4, única forma de hacerlo.

Se opone al recurso la Administración demandada señalando que la concesión de tal autorización es discrecional y excepcional, y en este caso no se acredita a través de ningún medio probatorio que existan esas circunstancias excepcionales. Existe en el expediente informe del Subdirector General de Inmigración valorando esa inexistencia. Igualmente, en los actos recurridos se valoran ampliamente las circunstancias alegadas por la actora, concluyendo que no se encuentra en el caso de autorización por circunstancias excepcionales no previstas a tenor de esa disposición adicional 1º, 4, in fine del reglamento de extranjería.



SEGUNDO.- El artículo 31.3 de la Ley de extranjería establece que 'la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

La disposición adicional primera, 4, in fine, del Real Decreto 557/2011 , que aprueba el reglamento de esa ley, recoge la posibilidad de que la Secretaría General Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, otorgue una autorización individual de residencia temporal, cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en el mismo: 'Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad y, en su caso, de los titulares de las Subsecretarías de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de Política Territorial y Administración Pública, el Consejo de Ministros podrá dictar, previa información y consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, por ocupación laboral o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas, o de autorizaciones de estancia. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones. Asimismo, el titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, podrá otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en este Reglamento'.

El artículo 124 de la misma norma dispone: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

4. Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social'.

Finalmente, recordar que el artículo 46 del mencionado reglamento dispone: 'Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos .

Los artículos siguientes regulan la acreditación de los medios económicos y el procedimiento a seguir para obtener tal tipo de autorización.



TERCERO.- En primer lugar, se ha de destacar que esta Sección ha tenido ocasión de manifestar (sentencia de 25 de septiembre de 2013, dictada en el recurso 2667/2102 ), que 'la expresión PODRÁ que le otorga un carácter graciable en cuanto expresa un derecho a 'pedir' pero no a 'obtener' previa valoración de circunstancias y con informe de la Secretaria de Estado de la Seguridad' lo que nos lleva, como expresamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (recurso 2003/2012 ), a sostener que 'Esta discrecionalidad no implica que la Administración no motive la denegación de esa autorización, ya que está obligada legalmente a ello a fin de evitar la arbitrariedad prohibida en nuestra carta magna (artículo 9 )', y ello cuando lo que se está valorando es una situación de hecho que sirve de base para la concesión o denegación'.

Sentado lo anterior, ha de resaltarse que la resolución originaria recurrida motiva la denegación de la solicitud destacando que si se efectúa una solicitud al amparo de esa disposición, las circunstancias excepcionales alegadas por la interesada no podrán incardinarse en ninguno de los procedimientos previstos reglamentariamente que pueden dar lugar a la autorización de un extranjero para residir o trabajar en España.

Seguidamente, menciona los artículos 46 y ss. del RD 557/2011 , que regulan los requisitos y procedimiento para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal no lucrativa, y el consiguiente visado (Apartado segundo).

Añade que ' El hecho de que las interesadas acrediten contar con los medios para el sostenimiento familiar, derivados en el presente caso, de la recepción de una indemnización por el accidente producido el 2/10/2010 y que haya efectuado su entrada el pasado 25/10/2016, sin la previa tramitación de solicitudes de autorización de residencia no lucrativa, se ha de entender una circunstancia prevista en los términos indicados en el apartado

SEGUNDO, sin que el hecho de que dicha indemnización traiga causa en el fallecimiento accidental producido hace 6 años antes, o el que hayan efectuado depósito para la adquisición de un inmueble, derive la concurrencia de circunstancias excepcionales no previstas que determinen la aplicación de la presente Disposición.

A pesar de la no concurrencia en este supuesto de motivos excepcionales suficientes para la concesión por la Secretaría General de Inmigración y Emigración de la autorización solicitada por aplicación de la Disposición adicional 1.4, in fine del Reglamento de la L.O. 4/2000 mencionado, en tanto que dicha previsión está dirigida a atender la concurrencia en una solicitud de autorización de residencia, de circunstancias excepcionales no previstas en el mismo; se recuerda que la normativa vigente en materia de extranjería contempla otras posibilidades de regularizar la situación de los extranjeros que se encuentran en España desprovistos de autorización de residencia siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente'.

En la resolución dictada en vía de recurso de reposición se razona en lo que interesa al caso: 'La interesada en su escrito de recurso alega que, a pesar de que solicitó un visado de residencia no lucrativa ante la Oficina Consular española en Dakar, por error ha sido resuelto mediante visado de estancia, que con la indemnización recibida ha comprado un inmueble en el que reside que está pendiente de la impugnación del incidente de costas dimanente del pleito principal y que su suegra ha desistido de su petición, regresando a su país de origen.

No obstante, al respecto, como establece la disposición transcrita en el anterior Fundamento de Derecho, esta autorización, que permite la autorización previa temporal en España sin exigir visado de residencia previo, no puede ser aplicada cuando se refiera a procedimientos previstos reglamentariamente entre los que se encuentra el de residencia temporal no lucrativa para quienes, como la interesada, acrediten medios económicos sin realizar actividades laborales o profesionales, previsto en el artículo 46 y siguientes del Reglamento de la ley Orgánica 4/2000 , reiteradamente citado'.

A tenor del literal de ambas resoluciones, a criterio de este Tribunal, las mismas no son arbitrarias ni adolecen de motivación puesto que analizan el supuesto de aplicación que el artículo en cuestión recoge y se invoca, cuando concurren circunstancias excepcionales no previstas en el reglamento, pues, como se ha expuesto, concluyen que en este singular caso no se dan por todo lo razonado.

La parte recurrente insiste en que el singular caso de la solicitante es encuadrable en una causa circunstancia excepcional no prevista en la referida normativa dado ese error de la Administración consular y que la misma fue condenada por responsabilidad patrimonial en la muerte de su esposo (accidente de tráfico), habiendo percibido una indemnización que ha invertido en un inmueble en España, donde reside y se ha integrado con sobrados recursos económicos para hacer frente a la posible reagrupación posterior de sus hijos, contrariamente a lo alegado por la defensa del Estado.

Sin embargo, esta Sección, en la línea de la motivación de las resoluciones recurridas, pues en este momento de lo que se trata es de determinar si la solicitante cumple los requisitos legales para obtener un visado por causas excepcionales de las no previstas en esa normativa y a tenor de ésta (la reiterada DA 1ª.4.

in fine), considera que esa situación descrita en la demanda y anteriormente en los escritos presentados en vía administrativa y que de forma resumida se recoge en los razonamientos de aquellas arriba reseñados, sería, como finalmente concluye la Administración, subsumible al menos en un supuesto de autorización inicial de residencia temporal no lucrativa, dado que sólo se alega esos medios económicos, y siempre que se cumplan con los requisitos exigidos en la normativa reseñada respecto a este tipo de autorización.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de desestimar dado que los actos recurridos, en los términos debatidos, se ajustan a derecho.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de letrado y procurador, más el IVA correspondiente.

En este caso, la desestimación del recurso en su integridad obliga legalmente a imponer las costas a la recurrente, pues no concurre tampoco la excepcionalidad prevista en el último párrafo del artículo 139.1 de la LJCA citado.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosario , contra las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente con el límite y en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0668-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0668-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA