Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 142/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4462/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00142/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4462/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 8 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4462 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
D. Anton , D. Augusto , DÑA. Natalia , DÑA. Nuria , D. Carmelo y DÑA. Regina , representados por
la Procuradora Dña. Mª Raquel Sabariz García y defendidos por el Letrado D. José Manuel Núñez Torrón-
Latorre, contra la sentencia nº 189/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo de 31
de julio de 2017 por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento
ordinario 135/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Anton , D. Augusto , DÑA. Natalia ,
DÑA. Nuria , D. Carmelo , DÑA. Regina frente al Concello de CASTRO DE REI y su decreto nº 415/14, de
9 de diciembre de 2014, y su posterior confirmación por decreto nº 65/15, de fecha 4 de marzo de 2015.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE CASTRO DE REI, representado y defendido por la Letrada
adscrita a la Asesoría Xurídica de la Diputación Provincial de Lugo Dña. Mónica Giménez López; y LA
SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN, DO FERREIRO, SAT Nº 1125 XUGA, representada por la
Procuradora Dña. Irene Cabrera Rodríguez y defendida por el Letrado D. Pablo Figueiras Regueira.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2017 por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Anton , D. Augusto , DÑA. Natalia , DÑA. Nuria , D. Carmelo , DÑA. Regina frente al Concello de CASTRO DE REI y su decreto nº 415/14, de 9 de diciembre de 2014, y su posterior confirmación por decreto nº 65/15, de fecha 4 de marzo de 2015, por no ser susceptibles de impugnación jurisdiccional.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Anton , D. Augusto , DÑA. Natalia , DÑA. Nuria , D. Carmelo , DÑA. Regina interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, solicitando que se anule y revoque la sentencia recurrida y se dicte otra estimando la demanda en los términos detallados en el suplico de la misma, en el que se solicitaba la declaración de nulidad del decreto 415/2014, de 9 de diciembre, por el que se acordó retrotraer el expediente al trámite de información y notificación personal del artículo 8 del Decreto 133/2008, de 12 de junio , de evaluación de incidencia ambiental, simultáneamente con el informe de compatibilidad de la actividad y con los instrumentos de planificación urbanística y las ordenanzas municipales, y la remisión del expediente a la Consellería competente en materia de medio ambiente a los efectos del artículo 10 del decreto y en base a los fundamentos jurídicos 4, 6 y 7 de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE CASTRO DE REI presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación.

La representación procesal de SAT DO FERREIRO Nº 1125 XUGA presentó escrito de oposición a la apelación en el que solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte actora ahora recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas todas las partes, se acordó admitir a trámite el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 7 de marzo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia recurrida y las alegaciones de la parte apelante.

La sentencia recurrida en apelación inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Anton , D. Augusto , DÑA. Natalia , DÑA. Nuria , D. Carmelo , DÑA. Regina frente al Concello de CASTRO DE REI y su decreto nº 415/14, de 9 de diciembre de 2014, y su posterior confirmación por decreto nº 65/15, de fecha 4 de marzo de 2015, por no ser susceptibles de impugnación jurisdiccional.

El acto recurrido en la instancia, comienza por transcribir el fallo de la sentencia nº 578/2014, de 12 de junio de 2014, de esta Sala , en que la que se estimó el recurso de apelación contra la sentencia nº 218/2013, de 28 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo , en el procedimiento ordinario 204/2011, acordando la anulación de la licencia de obra a SAT DO FERREIRO Nº 1125 XUGA para la construcción de una balsa de purín, dejando sin efecto dicha licencia constructiva. Y tras esa cita, el decreto municipal de 9 de diciembre de 2014 resuelve: 1º. Anular y dejar sin efecto alguno la licencia constructiva de 26 de noviembre de 2010 otorgada por la Xunta de Goberno Local del Concello de Castro de Rei.

2º. Retrotraer el expediente al trámite de información pública y notificación personal del artículo 8 del Decreto 133/2008, de 12 de junio , de evaluación de incidencia ambiental, simultáneamente con el informe de compatibilidad de la actividad con los instrumentos de planificación urbanística y las ordenanzas municipales, y remisión del expediente a la Consellería competente en materia de medio ambiente a los efectos del artículo 10 del citado decreto , en base a los fundamentos jurídicos 4, 6 y 7 de la sentencia citada del TSJ de Galicia.

3º. Notificar esta resolución a la sociedad SAT DO FERREIRO Nº 1125 XUGA.

El decreto 65/2015, de 4 de marzo de 2015, desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior acto.

El recurso de apelación insiste en la alegación, ya desestimada por la sentencia recurrida, de que el acto recurrido vulnera las normas del ordenamiento jurídico y de la reiterada doctrina jurisprudencial en cuanto no reconoce la existencia y efectos de la excepción de cosa juzgada invocada en la demanda, infringiendo los artículo 9.3 , 24 , 177.3 de la Constitución española , en relación con los artículos 207.3 , y 222 de la LEC y el artículo 69 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fundamenta ese alegato en la consideración de que el acto recurrido en la instancia incumple la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2014, dictada en el recurso de apelación 4560/2013 , que anuló y revocó expresamente la licencia municipal de obra y apertura otorgada a SAT DO FERREIRO Nº 1125 XUGA por la Comisión de Gobierno del Concello de Castro de Rei el día 26 de noviembre de 2010 para la construcción de una balsa de purín a emplazar en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la parroquia de DIRECCION000 , Castro de Rey, Lugo. Considera la parte apelante que no cabe autorizar la balsa de purín en base al mismo expediente, y que el acto recurrido en la instancia es expresivo de un 'delito de desacato o desobediencia', y tacha de 'arbitraria' la decisión de calificar el acto recurrido en la instancia como acto de trámite.

En cuanto al hecho de que se hubiera alegado por la demandada la inadecuación del procedimiento por cuanto en lugar del recurso contencioso-administrativo el cauce procesal al que debería haber acudido la actora sería el incidente de nulidad del artículo 109 por remisión del artículo 103 de la LJCA , señala que no se trata de una causa de inadmisión de las previstas en el artículo 69 de la LJCA , ni la redacción del artículo 109 es terminante, hasta el punto de que cualquier tutela de esa naturaleza deba necesariamente de modo exclusivo y excluyente canalizarse a través de esa vía incidental ejecutiva.

Reprocha al acto recurrido en la instancia que hubiera acordado la retroacción del expediente de oficio y a la sentencia que hubiera negado que dicho acto determina existencia de indefensión, que considera producida al vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva en su doble vertiente del derecho a la intangibilidad de la sentencia firme y del derecho a su ejecución en sus propios términos, insistiendo en que el Concello se encuentra obligado a acatar y cumplir en sus propios términos el fallo de la sentencia de esta Sala.



SEGUNDO: Sobre las alegaciones de las partes apeladas.

La representación procesal de SAT DO FERREIRO Nº 1125 XUGA se opone al recurso de apelación, poniendo de manifiesto que la apelante reitera las alegaciones de su demanda, sin aportar argumentos que desvirtúen la sentencia recurrida. En cuanto a la invocación por la actora de la excepción de cosa juzgada, alega que tal y como se señala en la sentencia, solo despliega sus efectos sobre resoluciones judiciales y no administrativas, y niega que el acto recurrido en la instancia suponga incumplimiento o 'desacato' respecto al fallo judicial, ya que acordó anular y dejar sin efecto la licencia, y con la retroacción del expediente acordada se subsanan los motivos formales tenidos en cuenta en la sentencia anulatoria de la licencia, lo cual es conforme con el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva. Además, muestra su conformidad con las razones apuntadas en la sentencia para la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al tener por objeto un acto de trámite y no haberse acudido al cauce del artículo 109 de la LJCA .

La representación procesal del Concello de Castro de Rei se opone al recurso de apelación, aduciendo que en el mismo no se discuten jurídicamente los acertados argumentos del fundamento tercero de la sentencia apelada en que se apoya el juzgador para inadmitir el recurso contencioso-administrativo, sino que simplemente no los acepta, por lo que considera que estamos ante un planteamiento defectuoso del recurso de apelación. Se remite a la fundamentación de la sentencia para justificar el cambio de criterio respecto al auto desestimatorio de las alegaciones previas, y la procedencia de declarar la inadmisibilidad del recurso.

Al igual que la otra parte apelada, en la oposición del Concello se resalta que la sentencia de esta Sala del año 2014 no se fundamenta en que la licencia anulada contraviniese el planeamiento o la normativa urbanística, ni aprecia que su concesión suponga infracción material o de fondo de carácter urbanístico, sino que anula la licencia por motivos única y exclusivamente de carácter formal, en concreto procedimentales, por lo que para su ejecución lo procedente es acordar la retroacción del procedimiento al momento adecuado, tal y como hizo el Concello en el decreto impugnado, donde deja constancia que la retroacción se ordena en base a los fundamentos jurídicos 4, 6 y 7 de la sentencia de esta Sala, anulatoria de la licencia. Finaliza su exposición con argumentos para el caso de que la Sala considere que procede entrar en las cuestiones de fondo, señalando que no son ciertas las afirmaciones contenidas en el recurso de apelación sobre el mismo.



TERCERO: Sobre la controvertida admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

El artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Son actos definitivos los que ponen fin a un procedimiento administrativo. Se trata de las resoluciones, que conforme al artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , son los actos que ponen fin al procedimiento decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas de mismo.

En contraposición, son actos de trámite todas las decisiones previas que se adoptan en las fases de iniciación y tramitación del procedimiento administrativo, distintas y anteriores a la de resolución final del mismo, como por ejemplo el acto de iniciación de un procedimiento y los diversos actos de instrucción (la petición de informes, la concesión del trámite de audiencia, o la realización de trámite de información pública, o la decisión de admitir y practicar pruebas), que constituyen la actividad administrativa previa y preparatoria de la resolución del expediente, esto es, del acto definitivo.

En este caso el acto recurrido en la instancia no puede calificarse como acto definitivo. La primera parte de su contenido dispositivo, al anular la licencia otorgada en el año 2010, se limita a tomar razón de lo ya dispuesto y acordado por la sentencia de esta Sala nº 578/2014, de 12 de junio de 2014 , en que la que se estimó el recurso de apelación contra la sentencia nº 218/2013, de 28 de junio del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Lugo , en el procedimiento ordinario 204/2011, acordando la anulación de la licencia de obra a SAT DO FERREIRO Nº 1125 XUGA para la construcción de una balsa de purín, dejando sin efecto dicha licencia constructiva.

Ninguna controversia se plantea en relación a esa primera parte del contenido del acto recurrido, mera constatación de lo ya dispuesto por sentencia firme. El objeto de recurso de la parte actora, aquí apelante, venía referido a la segunda parte del contenido del acto recurrido, esto es, aquella en la que se acuerda retrotraer el expediente al trámite de información pública y notificación personal del artículo 8 del Decreto 133/2008, de 12 de junio , de evaluación de incidencia ambiental, simultáneamente con el informe de compatibilidad de la actividad con los instrumentos de planificación urbanística y las ordenanzas municipales, y remisión del expediente a la Consellería competente en materia de medio ambiente a los efectos del artículo 10 del citado decreto , en base a los fundamentos jurídicos 4, 6 y 7 de la sentencia citada del TSJ de Galicia.

Esta retroacción procedimental no es expresión de ningún acto definitivo, tratándose de un acto de trámite no cualificado, al acordar determinadas actuaciones de instrucción del expediente de concesión de licencia, y en contra de lo que alega la parte apelante, no concurre ninguno de los supuestos que cualifican el acto como recurrible de forma autónoma, sin perjuicio del derecho del interesado a recurrir la resolución definitiva que ponga fin a ese expediente respecto al que se acuerda la adopción de esos trámites, con ocasión de la cual podrá alegar cuantas cuestiones de fondo y forma considere que vician a ese procedimiento administrativo.

Así, en particular, debe advertirse que dicha retroacción procedimental para la práctica del trámite de información pública y notificación personal del artículo 8 del Decreto 133/2008, de 12 de junio , de evaluación de incidencia ambiental, simultáneamente con el informe de compatibilidad de la actividad con los instrumentos de planificación urbanística y las ordenanzas municipales, y remisión del expediente a la Consellería competente en materia de medio ambiente a los efectos del artículo 10 del citado decreto : -No decide directa o indirectamente el fondo del asunto: será después de practicarse tales actuaciones y una vez que culmine el expediente cuando se haya de dictar la resolución otorgando o denegando la licencia, decisión que el acto recurrido no prejuzga, esto es, no decide de forma ni directa ni indirecta, sino que dependerá de los trámites que acuerda realizar.

-No determina la imposibilidad de continuar el procedimiento: antes al contrario, lo que acuerda es su continuación a partir de determinado momento.

-No produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. A este respecto no cabe acoger las alegaciones de la parte apelante sobre la supuesta indefensión, ya que al retrotraerse el expediente de licencia, tras haber sido anulada por motivos procedimentales por la sentencia de esta Sala, dicha parte podrá ejercitar su derecho de defensa en el marco de ese expediente cuya continuación se acuerda, sin que el acto recurrido implique de por sí ninguna actuación que de forma directa e inmediata afecte a la esfera de intereses de los demandantes, ya que no implica de por sí un nuevo otorgamiento de licencia, el cual dependerá de los trámites acordados por dicho acto.

Toda la argumentación del recurso de apelación gira alrededor de la alegación de que esa retroacción procedimental implica un incumplimiento de la sentencia de esta Sala anulatoria de la licencia. Dicho planteamiento no convierte un acto de trámite no cualificado en recurrible de forma autónoma por la vía del recurso contencioso-administrativo, sin que ello represente en modo alguno ninguna indefensión para la parte, ya que en todo caso tenía a su disposición el cauce idóneo para plantear que dicho acto de trámite no cualificado era nulo por ser contrario al pronunciamiento del fallo judicial: el incidente de de nulidad del artículo 103 de la LJCA 29/1998 , que podía haber promovido siguiendo los trámites del artículo 109 de la LJCA , en el marco de la ejecución de sentencia. En ese marco podía haber suscitado que tal acto de trámite buscaba eludir el cumplimiento de la sentencia, siendo contraria a sus pronunciamientos, sin necesidad de esperar a la resolución final del expediente, la cual, una vez que se dicte, constituirá el acto definitivo recurrible de forma autónoma, frente al cual podrá interponerse recurso contencioso-administrativo en el que la parte podrá ejercitar su derecho de defensa, haciendo valer cuantas cuestiones de forma y fondo considere oportunas como expresivas de la nulidad de la misma.

Por ello no puede apreciarse que para evitar la indefensión de los aquí apelantes deba considerarse admisible el recurso contencioso-administrativo -dirigido contra un acto de trámite, que acuerda determinadas actuaciones de instrucción de un expediente-, ya que los apelantes tienen garantizado su derecho de defensa en la tramitación del expediente administrativo, además de por la vía del incidente de ejecución de sentencia, en la cual podían haber sometido a la consideración del órgano jurisdiccional competente la cuestión de si dicho acto de trámite era contrario o no a la sentencia. Debe advertirse que el competente para efectuar esa valoración es, en primer término, el órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto en primera instancia, conforme dispone el artículo 103.1 de la LJCA 29/1998 , que establece que 'La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.' Por este motivo la inadmisión del recurso contencioso-administrativo no representa ninguna quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos, que puede ser hecho efectivo en su sede propia, esto es, en el marco del incidente de ejecución de sentencia, correspondiendo al órgano judicial que ha conocido del asunto en primera instancia velar por la efectividad de ese derecho a la ejecución de sentencia en el marco incidental propio de la ejecución de la misma.



CUARTO: Sobre el alcance de la sentencia anulatoria de la licencia y la alegación de cosa juzgada.

Con lo dicho en los fundamentos anteriores bastaría para justificar la desestimación del recurso de apelación, por no haberse desvirtuado el carácter de acto de trámite no cualificado del acto recurrido en la instancia, que no genera indefensión ni perjuicio irreparable para la parte apelante -al poder promover la nulidad por el incidente de ejecución de sentencia y por ser recurrible de forma autónoma la resolución definitiva del expediente de licencia que se acuerda retrotraer, siendo esa resolución la única que genera afectación directa e inmediata a su esfera de intereses-.

Pero para dar una respuesta exhaustiva a todas las alegaciones en que se fundamenta el recurso de apelación, debe señalarse que no es cierto que la sentencia de esta Sala del año 2014 hubiera anulado la licencia tanto por motivos procedimentales (falta de información pública y notificación personal, falta de dictamen de incidencia ambiental e indefensión de los vecinos) como por analizar de forma exhaustiva el fondo del asunto litigioso, concluyendo de forma definitiva y firme sobre la existencia de infracción material o de fondo de carácter urbanístico.

Es cierto que en la sentencia de esta Sala del año 2014 se analiza la prueba pericial en los antecedentes de hecho, pero de dicho análisis solo se extrae como consecuencia la procedencia de calificar la actividad como molesta (fundamentos jurídico 4º y 5º) y la vulneración del ordenamiento jurídico por haberse omitido la evaluación ambiental y el trámite de información pública previa y la notificación personal a terceros colindantes, necesarios por concluir que se trataba de actividad clasificada como molesta, a la vista de la prueba pericial (fundamentos jurídicos 6º y 7º).

Tras valorar el carácter clasificado de la obra de construcción de aquella balsa de purín y la necesidad de que se sujetase la expedición de licencia por parte de aquella Administración municipal a la previa autorización sectorial-autonómica (con la correspondiente emisión del dictamen de evaluación de incidencia ambiental), y tras valorar la procedencia y necesidad de esos trámites omitidos de información pública y notificación personal los vecinos y titulares de derechos inmediatos al lugar de la localización propuesta, a efectos de que puedan alegar lo que consideren oportuno, la sentencia de esta Sala del año 2014 concluía del siguiente modo, expresando cuál es el motivo de nulidad de la licencia: ' 7.- Pues bien, no sólo nada de eso se hizo por dicha Administración municipal sino que además harto inidóneamente y sin razón se tuvo a aquellos vecinos promoventes -a los que nada nunca se les notificó personalmente-, por extemporáneos impugnadores en dicha precedente vía administrativo-municipal, irrogándoseles palmaria y sucesiva indefensión efectiva y material tanto por dicho extremo como por habérseles hurtado otrora un trámite procedimental de información pública con notificaciones personales inexorable y obligado, de modo que aquella licencia otrora otorgada estaría viciada de nulidad conforme al Art. 62,1 c) de la Ley núm. 30/92, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, sin perjuicio de aquel otro pormenor anulatorio por defecto de autorización ambiental- sectorial, conforme prevé el Art. 196,3 de aquella otra Ley núm. 9/02, de 30 de Diciembre, de Ordenación urbanística y protección del Medio rural de Galicia, al prescribir que 'en el supuesto de que los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo sujetos a licencia urbanística requirieran previa evaluación de impacto ambiental, no se podrá otorgar la licencia municipal con anterioridad a la declaración de impacto o efectos ambientales, dictada por el Organo ambiental competente, o cuando hubiera sido negativa o se incumplieran las medidas correctoras determinadas en la misma'.

Por tanto, la sentencia de esta Sala anuló la licencia por motivos de índole procedimental, al haberse omitido determinados trámites que eran necesarios para que el Concello pudiera llegar a otorgarla, por considerar probado que se trataba de actividad molesta; y lo que hace el acto municipal recurrido en la instancia es acordar la realización de dichos trámites anteriormente omitidos, antes de cuya realización ni la Administración ni este órgano jurisdiccional estarán en condiciones de determinar la compatibilidad de la obra y actividad proyectada con el ordenamiento jurídico, compatibilidad que en su aspecto sustantivo no estaba definitivamente esclarecida por la sentencia recurrida.

La parte apelante reprocha al acto recurrido que hubiese acordado de oficio esa retroacción en el marco del mismo expediente, en lugar de esperar a la promoción de un nuevo procedimiento de licencia por la solicitante. Pero tal extremo por sí mismo no desvirtúa la calificación de acto de trámite del acto recurrido en la instancia, y que en cualquier caso esa valoración, que más que un análisis de legalidad ordinaria entrañaría un juicio sobre el desvío entre dicho acto de trámite y el pronunciamiento de la sentencia, podía haberla hecho valer a través del correspondiente incidente de nulidad del artículo 103 de la LJCA , estando reservada al juez de la ejecución esa valoración de si un determinado trámite es contrario o no al pronunciamiento de la sentencia y si se ha dictado o no con la finalidad de eludir su cumplimiento, que es en suma el argumento esencial sobre el que pivota el recurso de apelación presentado.

Lo cierto es que la alegación de la excepción de cosa juzgada por la parte apelante no permite desvirtuar el carácter irrecurrible de forma autónoma del acto recurrido en la instancia, habiendo señalado de forma acertada la sentencia recurrida en apelación que la cosa juzgada, en su vertiente negativa o excluyente, es una excepción que puede ser opuesta por la parte demandada para conseguir la declaración de inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por lo que es incongruente que la invoque la parte que interpone el recurso contencioso-administrativo. Y en su vertiente positiva prejudicial y vinculante, la invocación de la cosa juzgada tampoco sirve para fundamentar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado, por dos razones: 1ª. Es cierto que la Administración está obligada a ejecutar la sentencia en sus propios términos, pero el acto recurrido no acordó mantener la vigencia de la licencia anulada ni conceder nueva licencia a la misma obra y actividad -caso en el que sí podría considerarse vulnerado ese efecto vinculante de lo resuelto en la sentencia de esta Sala-, sino que se limitó a acordar la realización de los trámites de procedimiento cuya omisión se valoró como causa de nulidad de la licencia, por lo que no se aprecia que tal acto haya comportado la vulneración del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al no contenerse en la sentencia un pronunciamiento definitivo sobre la incompatibilidad del contenido concreto del proyecto licenciado con el ordenamiento jurídico aplicable, lo cual sería prematuro al haberse omitido los trámites e informes ambientales imprescindibles (de acuerdo con la calificación de la actividad como molesta) para juzgar sobre su compatibilidad con el ordenamiento jurídico.

Además, y a mayor abundamiento, desde el momento en que la propia parte apelante alega que en el marco de esa retroacción del expediente se ha presentado un proyecto modificado, de fecha 15 de julio de 2017, es evidente que no se puede decir que exista cosa juzgada sobre la compatibilidad con el ordenamiento jurídico de la obra y actividad objeto del expediente retrotraído-que será la de ese proyecto modificado-, ya que este proyecto modificado no pudo ser valorado por la sentencia de esta Sala y tendrá que ser analizado y valorado en el expediente de otorgamiento de licencia, previos los trámites e informes oportunos, que lo deberán tener en cuenta.

Si se omite la audiencia a los interesados en relación con ese proyecto modificado podría, en su caso, concurrir causa de nulidad, pero la misma solo será alegable y en su caso apreciable una vez que se dicte la resolución que ponga fin al expediente de licencia, concediéndola o denegándola, y no mediante recurso contencioso-administrativo autónomo, ya que no cabe anticipar el análisis de la legalidad de ese expediente que se retrotrae por el acto recurrido a un momento previo a la resolución del mismo. Esta resolución, en la que se decida sobre el otorgamiento o denegación de la licencia, a la vista del proyecto modificado y de los trámites e informes que se acuerdan realizar por el acto recurrido en la instancia, será el acto definitivo que al poner fin al procedimiento administrativo, resolviendo las cuestiones derivadas del mismo, constituirá el acto expreso recurrible de forma autónoma a través de un recurso contencioso-administrativo.

2ª. La determinación de si el hecho de acordar de oficio la retroacción de actuaciones administrativas es contrario o no al pronunciamiento de la sentencia entraña una valoración más propia de un incidente de ejecución de sentencia, reservado al órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto en primera instancia, conforme al artículo 103 de la LJCA , en la medida en que se trata de valorar una cuestión de ejecución de la misma más que de vulneración de la cosa juzgada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por concurrir causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, al amparo del artículo 69 c) de la LJCA , por tener por objeto un acto no susceptible de impugnación.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anton , D. Augusto , DÑA. Natalia , DÑA. Nuria , D. Carmelo , DÑA.

Regina contra la sentencia nº 189/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo de 31 de julio de 2017 por la que se inadmite el recurso contencioso- administrativo, tramitado como procedimiento ordinario 135/2015, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1000 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.