Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 272/2015 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000272/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002942
SENTENCIA Nº 143/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a quince de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Santiago ,representadopor la Procuradora Dña. Rosa
Correcher Pardo y defendido por el Letrado D. José María Bueno Castellote, contra la Sentencia n.º 71/2015,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
412/2013, siendo apelada la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE VALÈNCIA, representada y defendida por la
Letrada Dña. Gloria Galán Carreño; y D. Luis Manuel ,quien comparece a través dela Procuradora Dña.
Encarnación Pérez Madrazo y defendida por el Letrado D. José Lluch Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 71/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 412/2013.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho a ' la valoración de los méritos dejados de baremar, además de la anulación de los módulos del master de don Luis Manuel con las demás circunstancias administrativas vinculadas a este procedimiento..' .

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 06 de febrero de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 71/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 412/2013.

En el fallo se dice: 'DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Santiago contra el decreto de la presidencia de la corporación 5710/13, de 22 de julio, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la valoración de méritos y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 4178/13, de 6 de junio, por el que se resuelve el concurso; declarando la nulidad de las resoluciones recurridas en cuanto a la valoración de la experiencia profesional efectuada respecto de D. Luis Manuel y acordando la retroacción del procedimiento administrativo al momento anterior a la valoración de los méritos efectuada para que se produzca una nueva valoración sin computar dicha experiencia profesional, desestimando el recurso en todo lo demás, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto el decreto de la presidencia de la corporación 5710/13, de 22 de julio, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la valoración de sus méritos efectuada por la comisión de valoración en el concurso para la provisión del puesto de trabajo núm. RPT 94.706, jefe de sección de sistemas y comunicaciones, inserto en el centro informático de la corporación, convocatoria 12/12, de conformidad con el acuerdo adoptado por la comisión de valoración en sesión celebrada en fecha 3 de julio de 2013.

Posteriormente se acordó mediante auto de 18 de julio de 2014 la acumulación al presente recurso del procedimiento seguido ante el juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 7 de Valencia núm. 488/2013 instados frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 4178/13, de 6 de junio, por el que se resuelve el concurso de méritos para la provisión del citado puesto de trabajo.

El recurrente en el suplico de su primera demanda solicitaba que, previa estimación del recurso interpuesto, se declarara la nulidad de la resolución recurrida y se reconociera como situación jurídica individualizada su derecho a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de los méritos para que se produzca una nueva valoración por la que se le reconozcan al recurrente los méritos invocados y sean puntuados conforme se establece en las bases de la convocatoria y del mismo modo no se le computen como mérito los invocados por el otro concursante, en los términos deducidos en la demanda.

En la segunda demanda, dirigida frente a la resolución del concurso el recurrente, solicitaba la parte que se declarara la nulidad del acto impugnado y el reconocimiento de su derecho a ser nombrado en la plaza a la que concursó con efectos del acto administrativo impugnado y, subsidiariamente, del fallo estimatorio de la acción.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se articulan en torno a la alegación de infracción por parte del tribunal valorador, en primer término de lo previsto en el art. 62. 1, a), e), f ) y g) de la Ley 30/92, y en segundo término, de, del art. 70.2 en relación con los arts. 63.1 de la misma Ley 30/92 y 103 CE. En concreto y en síntesis, se alega en esta alzada.

1 . Valoración de los módulos de un máster cursados en la U.P. de Valencia por parte del apelado, el Sr. Constancio .

Se trata de la interpretación de la base 5, apartado C).

Se sostiene que hay dos usos académicos de másterque es conveniente conocer: Máster Universitario oficial:los estudios de posgrado homologados impartidosen centros universitarios Se señala que la base hace referencia a titulaciones y en el másteraportado y valorado al apelado le ha sido valoradas las partes de ese mástera razón de un punto por cada módulo, hasta tres puntos, cuando a la titulación completa, la que no ha obtenido todavía, le hubiera correspondido ser valorada en un punto.

Asimismo se plantea que se ha producido una arbitrariedad en tanto que en un concurso posterior la propia Diputación adoptó un criterio opuesto ante idéntica situación: 'nose valoraronlos módulos de un máster alegando que se estaría hablando de un título propio de la universidad no concluido y no tendría per se la consideración en sí mismo de la actividad formativa'.

2 . Cursos de formación de contenido 'específico' no valorados al Sr. Santiago .

A este respecto se entiende que los cursos alegados y que la valoración desison o no 'específicos', es cuestión puramente técnica, habiéndose aportado informe pericial en el acto de la vista, ratificado en la misma, en la que aquel experto manifestó que no se trataba de cursos a nivel de usuario o de iniciación, sino que se trataba deacciones formativas encaminadas a un administrador de sistemas; abundaría enesa postura el hecho de que al otro aspirante se le había reconocido como méritos específicos cursos tales como 'reingeniería de procesos, calidad y trabajos en equipo' mientras que al recurrente no se le han valorado cursos denominados ' gestión de procesos en la administración pública, introducción a la calidad y sistemas de gestión de calidad ISO 9001' . Todo ello evidenciaría la falta de racionalidad y objetividad que va más allá de la discrecionalidad técnica y dar paso a la arbitrariedad. Se insiste en que los cursos dejados de valorar el recurrente tienenla consideración de ir dirigidos al administrador.

Lo mismo se señala en relación con los cursos de contratación administrativa, que deberían ser valorados por ser una de las funciones específicas explicitadas por las bases: apartado C: ' se valorarán los cursos de formación cuyo contenido está relacionado con las funciones del puesto de trabajo' y entre las funciones del puesto de trabajo se establece que se incluyen ' la adquisición o contratación externa de bienes y servicios' . Así el curso de contratación y en las administraciones públicas (74 horas) y el curso 'contratación administrativa-ley de contratos' (25 horas) debieron ser valorados por ser cometidos propios del puesto al que se concursó,extremo que habría reconocido sentencia combatida al tiempo que omite pronunciarse en relación con los mismos y cuya revisión se solicitaba expresamente en el hecho segundo de la demanda.

3. Experiencia profesional no valorada del recurrente, prestada como funcionario de carrera en la propia Diputación de Valencia y durante 27 años en un puesto de trabajo perteneciente al subgrupo A1 y denominado analista informático, que debió ser tenida en cuenta.

La base quinta de la convocatoria establece que únicamente se podrán computar los servicios prestados mediante los sistemas de provisión definitiva, en puestos de funciones iguales o similares. El puesto de trabajo cuya validación a los efectos de experiencia se pretendió, analista informático, en la misma Administración que a la que se concursaron, está incardinado en la misma área del trabajo y tiene ' asignadas residualmente todas las funciones a coordinar desde la Jefatura que las del analista informático, difiriendo a las responsabilidades propias de la Jefatura de Sección'.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación por parte de la Diputación y del codemandado se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

En la oposición de la apelación de la Diputación se alerta sobre una posible desviación procesal dado el contenido de lo que se pide en la apelación y de lo que se pedía en la demanda: la retroacción de lasactuaciones al momento anterior a la valoración de los méritos. Por las razones que se dirán, se adelantaque se hace innecesario entrar a examinar ese alegato.

La adhesióna la apelación por parte del Sr. Luis Manuel se atiene ala exclusión de la valoración de los servicios prestados en la empresa privada: - Se señala que la estimación de concreto motivo de impugnación que se opera en la sentencia apelada se basa en lo dispuesto en el art. 100 Ley 10/200 , entendiendo que la experiencia debe ser siempre adquirida en el seno de la administración pública y asimismo al amparo de lo que disponía el art. 20 del decreto legislativo de 24/octubre/1995 . Se aduce que efectivamente el art. 20 de ese decreto legislativo está derogado por la ley valenciana 10/2010, y que la lista de méritos a que alude aquel precepto, el art. 100, no es exhaustiva con lo que pueden ser introducidos otros distintos a los de la lista como hace la base quinta de la convocatoria: - Además se diceque la experiencia profesional del aspirante Sr. Luis Manuel en el seno del IVAGE sí puede obtenerse en las Administraciones públicas tal como se deduce de la certificación de fecha 04/ febrero72013, del consejero delegado de la empresa, D. Joaquín , documento 7 del expediente administrativo, folio 75. Alega la sentencia de esta sección 514/2005, de 06/mayo (recurso 2369/2003 ).

- Se precisa que si bien el Tribunal Supremo suele dedicar su estimación a los sectores sanitario y educativo, sin embargo se considera que ha de entenderse prevalente la opiniónmás refinada del tribunal entendiendo que la experiencia profesional en el sector privado no debe desecharse por principio jurídico y porque la base en liza no la excluye. Por tanto, el criterio de la comisión de valoración es correcto y así se fundamentó en el acta de 18/abril/2013 (documento 10 del expediente administrativo) justificando que las bases la convocatoria no distinguían entre sector privado y el público; que el IVGE tiene características especiales, no netamente de empresa privada; que en el desempeño de sus funciones el candidato tiene acreditado que desempeñaba funciones también parala administración pública, en dispersión geográfica, mediante contratos de asistencia técnica; que las funciones serán similares alos del puesto de trabajo y que el ' la experiencia en este campo puede ser rentable y del máximo provecho en el puesto que se oferta' criterio que se reiteran en el acta de 01/mayo/2013.

El actor se opone a la adhesión, sosteniendo en ese concreto tema, la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

TERCERO.- Los motivos de la impugnación vienen referidos a la incorrecta valoración de los méritos específicos correspondientes a los cursos de formación específicos en la medida en que se considera que han sido valorados de forma incorrecta los propios del recurrente, dejándose de valorar el curso de contratación en las administraciones públicas, los cursos de sistemas (sistema Windows 2000 server, sistema operativo Unix, usuarios AIX, Internet information server), los cursos de programación neurolingüística dirigidos específicamente a jefes de sección (niveles 1 y 2) y junto a ello se señala que al otro aspirante se le ha valorado el curso 'la reingeniería de procesos' sin que se le hubiera aplicado el mismo criterio al recurrente en cuanto a los cursos de gestión por procesos, gestión por procesos en la administración pública (online), introducción a la calidad, sistema de gestión de la calidad (ISO 9001). Asimismo se alega que a D. Luis Manuel se le han valorado indebidamente tres módulos del master universitario en redes corporativas que no debían haber sido objeto de valoración por separado ya que al ser el master una titulación académica de nivel superior a la del requisito del puesto de trabajo se le tendría que haber puntuado con 0,50 puntos y no como se ha hecho valorando algunas de las partes (los módulos) con un reconocimiento de 3 puntos que resulta superior a lo que hubiera obtenido si se hubiera valorado el master en su conjunto.

Por lo que respecta a la experiencia profesional se habría producido un cambio de criterio en la Comisión que en su sesión del 10 de abril apreció que no debía ser valorada la experiencia profesional del adjudicatario a tenor de la documentación presentada y sin embargo en la de 18 de abril procedió a valorar la adquirida en una entidad privada, el Instituto Valenciano para la Gestión Empresarial S.L., con un total de 1,76 puntos, mientras al recurrente no le habría sido valorada su experiencia profesional obtenida en la propia diputación como analista informático. Por último se señala la existencia de una puntuación manifiestamente desproporcionada a la baja en la primera sesión de la comisión, que fue incrementada tras cambiar en la segunda los criterios para calcular la valoración y aumentar así la diferencia entre los participantes.

La cuestión debe resolverse partiendo de que no se puede sustituir el criterio técnico del tribunal de selección en torno a la valoración de los méritos por el contenido en el informe pericial de parte acompañado por el recurrente, en la medida en que ello supone sustituir el criterio en principio objetivo e imparcial del órgano de selección, y nada se ha desvirtuado a tal efecto, por el más particular e interesado de la parte y de los técnicos que han asesorado su posición jurídica.

A este respecto hay que partir de que el concurso de méritos 12/12 se dirigía a la provisión del puesto de trabajo de jefe de sección de sistemas y comunicaciones del centro de informática, puesto cuyas funciones constan en la relación de puestos de trabajo de la corporación y que consisten en: '1.- gestionar la explotación de los sistemas y redes de comunicaciones sobre los que residen los servicios informáticos que gestiona la diputación. 2.- Colaborar en la jefatura del servicio en la planificación de la evolución de la infraestructura TIC en función de los servicios presentes y futuros, incluyendo la adquisición o contratación externa de bienes y servicios. 3.- Planear y gestionar las medidas de seguridad en los sistemas de información-servidores, almacenamiento, sistemas de respaldo, redes de comunicaciones, CPD de acuerdo con las políticas de seguridad vigentes. 4.- Planificar y gestionar las redes y dominio sobre los que funcionan los equipos informáticos de los empleados de la diputación'.

En el seno del servicio de informática del organismo demandado existían, además de la que fue objeto de la convocatoria, las jefaturas de sección de administración, informática tributaria y municipal, sección de proyectos y gestión de bases de datos. Al proceso selectivo concurrieron el hoy recurrente Sr. Santiago y el codemandado y finalmente adjudicatario del puesto de trabajo, Sr. Luis Manuel .

Tales funciones, así como la ubicación del puesto de trabajo en el sistema organizativo de la diputación constan acreditadas por la documental aportada por la administración demandada en el acto de la vista.

La comisión de valoración efectuó una primera valoración de los méritos en su sesión de 10 de abril de 2013 estableciendo una puntuación total en favor de D. Luis Manuel de 19,31 puntos, incluyendo 3,86 puntos por la entrevista personal y valoración de la memoria presentada y a D. Santiago 19,30 puntos, de los cuales 1,75 correspondían a la entrevista. Ello suponía una diferencia de puntuación entre ambos aspirantes de una centésima.

Posteriormente, en la sesión de 18 de abril de 2013 la Comisión de valoración afirmaba haber detectado tres errores en la baremación. En primer lugar el relativo a la valoración de un curso que había sido cuantificado al Sr. Santiago en 0,20 puntos y debía valorarse como docente con 1; en segundo lugar, la experiencia profesional en de D. Luis Manuel en la entidad Instituto Valenciano de Gestión Empresarial (IVAGE) y, por último, en cuanto al método de valoración de la entrevista en el que se consideraba que se debía 'acudir a la media aritmética pero desestimando la puntuación más alta y más baja, para evitar desviaciones'. Criterio este último que se consideraba 'justo y coherente para evitar la distorsión de la media normal y evitar valores atípicos y quedarse con los centrales', reseñándose que era el método utilizado por la diputación en otros procesos. Consta en el acta el desacuerdo expreso de dos vocales con la modificación. Como resultado de ello se incrementó la diferencia de puntuación existente entre los participantes de tal modo que el señor Luis Manuel alcanzó la puntuación de 21,17 puntos, de los cuales 3,96 correspondían a la entrevista y el señor Santiago 19,19 puntos, de los cuales 1,64 correspondían a la entrevista.

....



CUARTO.-Con carácter previo hay que recordar la reiterada jurisprudencia existente en torno a la improcedencia de sustituir lo que son criterios técnicos del Tribunal por los más parciales e interesados aportados por la prueba de contenido pericial de las partes en ausencia de otros elementos que pongan de manifiesto la irracionalidad de los criterios empleados por éste. En tal sentido la improcedencia de tal sustitución ha quedado establecida entre otras resoluciones por la STSJ de la Comunidad Valenciana núm.

1015/2012 del 16 de noviembre ROJ: STSJ CV 6575/2012 - ECLI:ES:TSJCV:2012:6575 que señalaba: 'Pues bien en el presente caso y aún habiéndose practicado prueba pericial a este particular, no puede sustituirse el criterio del Comité Asesor ni por el de los peritos que han emitido el informe ni por el de la propia Sala toda vez que ello supondría incidir en el ámbito de la discrecionalidad técnica del Comité Asesor que no consideró necesario acudir a los especialistas que contempla el art. 3.2. de la Orden de 2 de diciembre de 1994 en redacción dada por la de 16 de noviembre de 2000, ni consta tampoco discrepancia del recurrente frente al nombramiento del Comité Asesor correspondiente al área de conocimientos en la que se encuentra comprendido'.

O la STSJ, de la Comunidad Valenciana núm. 358/2012 del 25 de abril ROJ: STSJ CV 2430/2012 - ECLI:ES:TSJCV:2012:2430 en cuyos fundamentos de derecho se establecía: '...siendo en definitiva el tribunal calificador, siempre y cuando no contradiga las susodichas bases, el que debe y puede sentar los criterios de calificación de cada ejercicio, y ello en la medida en que las bases no están pensadas para unos ejercicios concretos sino conforme a unos criterios generales, destacando asimismo la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores a la hora de otorgar a la recurrente la puntuación controvertida, puntuación que en lo relativo al programa de formación, no ha sido desvirtuada con el resultado de la pericial aportada por la recurrente, sin que en ningún caso el perito de parte pueda desvirtuar los criterios y conocimiento de los miembros del órgano de calificación así como la imparcialidad y objetividad de éstos'.

Y en tal sentido ninguna utilidad tiene el informe de valoración acompañado por la parte actora y suscrito por D. Juan Pablo , ingeniero en informática, y experto en ciberseguridad y peritaje informático judicial, en tanto que el mismo se limita a establecer una valoración alternativa a la efectuada por la comisión acompañada de unos argumentos más propios del escrito de demanda que de una prueba técnica.

Debe reseñarse que en el acto de la vista fue desestimada la solicitud de práctica de la prueba pericial de parte propuesta por el codemandado y consistente en la aportación en ese mismo acto de otro informe pericial de parte alternativo a cargo de D. Aureliano , perteneciente al colegio de informáticos, y ello en tanto que la propia parte sostenía la escasa virtualidad de la prueba pericial en este tipo de procedimientos, como ha quedado reseñado anteriormente, y se aprecia además la carencia de sentido de proceder a una serie de pruebas periciales de parte concatenadas y contradictorias entre sí en aras a desvirtuar/confirmar el criterio de la comisión de valoración.

L a resolución de la controversia ha de partir del hecho de que la administración demandada actuó en el presente supuesto en uso de la discrecionalidad técnica que le es propia en razón de la gestión del servicio público que tienen encomendado, sin que se pueda proceder a la revisión de los criterios empleados salvo que se acredite que la actuación se haya apartado de los principios de objetividad, razonabilidad o certeza que rigen el ejercicio de tal potestad sin que se pueda, como se señalaba, sustituir el criterio adoptado por la comisión, dotada en su actuación de una presunción de imparcialidad, por el propio del recurrente o de los peritos por él contratados, apartándose con ello de los parámetros con que fueron enjuiciados el resto de los participantes, salvo que se acredite la existencia de error manifiesto en la actuación administrativa.



QUINTO.- Sentado lo anterior debe abordarse en primer lugar el motivo de impugnación relativo a la incorrecta valoración de los méritos correspondientes a los cursos de formación específicos . En tal sentido no cabe apreciar ausencia de razonabilidad en la valoración técnica que la comisión efectuó respecto de la adecuación de los cursos presentados por los dos aspirantes a las funciones propias del puesto de trabajo. Así, en el informe de la comisión de valoración de 13 de mayo de 2013 se da respuesta a las alegaciones presentadas por el recurrente en torno a la pertinencia de valorar determinados cursos como méritos específicos, ratificándose la comisión en su criterio de valorarlos por el apartado B relativo a la formación genérica y al haberse alcanzado con los que le fueron puntuados el máximo de 2 puntos no debían ser incluidos en la baremación, sin que se aprecie la existencia de disfunción alguna en la actuación del tribunal en cuanto a este punto. En cuanto a los cursos de programación neurolingüística que se solicitan que sean valorados como pertenecientes al apartado C) del baremo (cursos de formación específicos) la comisión razonó que el curso se dirigía a otras categorías y puestos distintos de las jefaturas de sección y que el análisis de su contenido llevaba la conclusión de que no tenían relación con el puesto de trabajo 'al no tener una orientación directiva, liderazgo de organización de equipos de trabajo', criterio que fue aplicado igualmente al otro aspirante, al que tampoco le fue valorado el mérito.

En cuanto a la valoración al adjudicatario de tres módulos del master universitario en redes corporativas, el recurrente afirma que se debía haber puntuado con 0,50 puntos como máximo, que sería la puntuación correspondiente al título oficial obtenido, y no de forma independiente por cada una de sus partes (los módulos) con una valoración de 3 puntos. Tal alegación no hace referencia en puridad a una cuestión de contenido técnico sino de contenido jurídico y a la vista de las bases de la convocatoria el mérito se encontraba debidamente acreditado de modo que cabía valorar, como así hizo la comisión, cada uno de los módulos aportados como un curso independiente. La cuestión afecta a los cursos 'módulo LAN redes locales (master universitario en redes corporativas e integración de sistemas, UPV, 50 horas, 1 punto) Módulo RIN redes inalámbricas (master universitario en redes corporativas e integración de sistemas, UPV, 50 horas, 1 punto), módulo SSI seguridad en sistemas de información (master universitario en redes corporativas e integración de sistemas, UPV, 50 horas, 1 punto).

Tales cursos fueron valorados no por el apartado C) 1 del baremo correspondiente a la titulación académica, sino como cursos específicos relacionados con las funciones del puesto de trabajo. A tal efecto consta en los informes de valoración efectuados por la comisión que 'el expediente de los módulos emitido por la Universidad Politécnica de Valencia lleva el certificado de aprovechamiento individualizado con número de registro y firmado por el director del master'.

Consta en el expediente administrativo, documento 17, el acta de la sesión de la comisión de valoración de 13 de mayo de 2013 en la que se informa acerca de las alegaciones presentadas por los candidatos y en lo relativo a la valoración de los tres módulos del master universitario se refiere que el mismo no es un master de título de posgrado , tal y como es entendido según el plan Bolonia.

Y en el informe de la jefa de servicio de personal de la Diputación de Valencia, de fecha 4 de diciembre de 2013, posterior a la fecha de la resolución desestimatoria del recurso de alzada pero no por ello invalidable al efecto, se hace referencia al informe del director del área de formación permanente de la Universidad Politécnica de Valencia a tenor del cual el citado curso es un título propio de la Universidad politécnica de Valencia que se imparte de forma modular, de tal modo que 'la certificación del aprovechamiento de dichos módulos... se realiza mediante certificado de actividad asimilable a la formación específica (cursos cortos) y que el master en cuestión es 'un master que permite su seguimiento de forma modular desde el año 1999, en sus sucesivas ediciones'.

Es por ello que se trata de un título propio de la Universidad, y no de un título oficial, y que por su desarrollo en módulos separados permite una valoración singular de cada uno de los módulos en relación a su duración específica, por lo que la actuación de la comisión resultó correcta al respecto.

Mejor acogimiento merece la alegación del recurrente en torno a la incorrecta valoración de la experiencia del adjudicatario de la plaza, al haberse tomado en consideración de experiencia relativa a una empresa privada.

La base quinta del baremo contempla en su apartado c) 2 como mérito específico la experiencia profesional respecto de la que señala: 'la experiencia del desempeño de puestos con las funciones iguales o similares a las asignadas a los puestos de trabajo que se relacionan..., Se valorarán hasta un máximo de 5 puntos a razón de un punto por año de servicio, y se computarán las fracciones proporcionalmente. A estos efectos no se computarán los servicios prestados mediante adscripción provisional o comisión de servicios a los puestos de trabajo objeto de los mismos. La puntuación máxima obtener por este apartado será, en consecuencia de 10 puntos'.

El artículo 100 de la ley 10/2010, de 9 de junio, de la Generalitat , de ordenación y gestión de la función pública valenciana, aplicable al caso en razón de lo dispuesto en su artículo 3, establece que el concurso, sistema normal de provisión de puestos de trabajo, podrá valorar entre otros méritos la 'antigüedad' y el 'resultado de la evaluación del desempeño en destinos anteriores', por lo que la experiencia viene referida siempre a la adquirida en el seno de la administración pública y en tal sentido el artículo 20 del decreto legislativo del 24 de octubre de 1995 , por el que se aprobaba el texto refundido de la ley de función pública valenciana establecía de forma taxativa que 'los méritos que se valoran en las convocatorias de concurso no sean imposibles de obtener dentro de las administraciones públicas'.

Y así lo refleja la base quinta de la convocatoria que viene a establecer que únicamente se podrán computar como experiencia los servicios prestados mediante los sistemas de provisión definitiva. Es por ello que no procede el reconocimiento de los 1,76 puntos que le fueron reconocidos al Sr. Luis Manuel en el acta de la comisión de valoración de 18 de abril de 2013, folio 148 del expediente, en razón de los 686 días acreditados en el informe laboral como prestados en Instituto Valenciano de Gestión Empresarial.

Por último, y en cuanto a la calificación de la entrevista, ningún elemento de juicio se ha aportado que permita cuestionar la valoración efectuada por el tribunal.

La reponderación del mérito en la sesión de 18 de abril de 2013 quedaba justificada suficientemente por la mayor adecuación a los fines del proceso que suponía el acudir a la media aritmética, pero desestimando la puntuación más alta y más baja y así evitar desviaciones; criterio que se señalaba que evitaba 'la distorsión de la media normal' y evitaba 'valores atípicos' al permitir 'quedarse con los centrales'. En consecuencia se estableció la valoración de la entrevista en 3,96 puntos correspondientes al Sr. Luis Manuel y 1,64 puntos para el Sr. Santiago .

La adopción del criterio resulta admisible en tanto que se trataba de un mérito que era valorado de forma singular por parte de cada uno de los miembros de la comisión por lo que podía aplicarse el criterio de establecer la media aritmética desechando la puntuación máxima y la mínima concedida; método que se encuentra previsto en el artículo 45.5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el reglamento general de ingreso y de provisión de puestos de trabajo y que prescribe: 'la valoración de los méritos deberá efectuarse mediante puntuación obtenida con la media aritmética de las otorgadas por cada uno de los miembros de la Comisión de Valoración, debiendo desecharse a estos efectos la máxima y la mínima concedidas o, en su caso, una de las que aparezcan repetidas como tales. Las puntuaciones otorgadas, así como la valoración final, deberán reflejarse en el acta que se levantará al efecto'.

Es por todo ello por lo que procede la estimación parcial del presente recurso declarando la improcedencia de la valoración de la experiencia profesional efectuada respecto de D. Luis Manuel y acordando la retroacción del procedimiento administrativo al momento anterior a la valoración de los méritos para que se produzca una nueva valoración sin computar dicha experiencia profesional, desestimando el recurso respecto de todo lo demás'

SEXTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la desestimación del presente recurso y la estimación de la adhesión de la apelación.

En primer término, ha de partirse de la doctrina general sobre la discrecionalidad técnica, como se realiza en la sentencia apelada, y que de nuevo se trae aquí a colación en tanto que debe ser la perspectiva con la que se examinan los fundamentos de la apelación y de la adhesión a la misma. A propósito de este tema, se dice en la sentencia de esta misma Sección 211/2017, de 20/abril (recurso 83/2015, ROJ: STSJ CV 2345/2017 - ECLI:ES:TSJCV :2017:2345) lo siguiente: "

CUARTO.- A la vista de los términos del debate nos vamos a referir en este fundamento de derecho a la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala: 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ) .

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) e l principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.' Al tiempo, y en lo que respecta a la valoración de la prueba, también hemos de partir, en general, como ha tenido ocasión de decir este tribunal en reiteradas ocasiones, por todas, en la sentencia 514/2017, de 15 de noviembre (recurso de apelación 126/2015 ) 'La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.' Este planteamiento se considera que tiene en el presente caso proyección específica para la valoración de los elementos de hecho que son sopesadosen la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- En relación con el recurso de apelación del Sr. Santiago : 1. Los 'módulos'. No se advierte razón para discrepar de la valoración jurídica que se realiza al respecto la sentencia apelada. En efecto se considera que cabe la valoración independiente de esos módulos, pues se ajusta perfectamente al contenido de la base cuestionada, la base 5 C), a su tenor literal y a la valoración que la propia Universidad da de esos cursos, conforme se destaca en la sentencia apelada. Por otra parte, la alegación de que se habría producido una arbitrariedad porque posteriormente la Corporación demandada habría adoptado un criterio opuesto, no empece el anterior argumento, pues en todo caso la igualdad debe producirse dentro de la legalidad y ello al margen de que no se constata precisamente que la situación de hecho fuera la misma y no en el mismo procedimiento selectivo.

2. Cabe remitirse igualmente a la sentencia apelada en torno a la valoración de la discrecionalidad técnica en cuanto a los cursos de formación que no habrían sido valorados al Sr. Santiago . Se considera que no se trata tanto de una valoración jurídica sobre la interpretación de la base sino de una valoración técnica en relación con el contenido de los cursos en función del puesto de trabajo convocado. Lo mismo cabe señalar en relación con la valoración de los cursos sobre contratación administrativa.

3. Encuanto ala experiencia profesional, recordemos el tenor literal de la base: 2. Experiencia profesional La experiencia en el desempeño de puestos con las funciones iguales o similares a las asignadas a los puestos de trabajo que se relacionan en el Anexo I se valorará hasta un máximo de 5 puntos a razón de 1 punto por año de servicio, se computará las fracciones proporcionalmente.

A estos efectos no se computarán los servicios prestados mediante adscripción provisional o comisión de servicios a los puestos de trabajo objeto de los mismos.

La puntuación máxima a obtener por este apartado será en consecuencia de 10 puntos.' Sostiene a este respecto la Diputación que no cabe entrar a valorar siquiera este alegato en tanto que formaba parte de una pretensión subsidiaria, condicionada a la exclusión de la valoración de la actividad profesional en el sector privado del otro candidato. Sin embargo, de una parte, aunque en la demanda se utiliza el elemento comparativo, no se aprecia que la pretensión del apelante, SR. Santiago se planteara de forma condicionada al resultado de su propia impugnación de la valoración como experiencia profesional de la adquirida por el Sr. Luis Manuel en el sector privado.

Ello no obstante, sí se considera que no se acredita que su experiencia como 'analista informático' en la propia Corporación desde el 01/diciembre/1994 quepa incardinarla en la base ' desempeño de puestos con las funciones iguales o similares a las asignadas' al puesto de trabajo. La propia parte actora en su demanda razona acerca de que no había puestosequivalentes al que es objeto de la convocatoria en un principio y que luego se asumió funciones directivas; pero eso no permite identificar las funciones con las que se exigen con la base; ni siquiera aporta prueba en ese orden de cosas.

Por tanto, denuevo no hay razón para sustituir el criterio del tribunal valorador.

OCTAVO.- La adhesión a laapelación sí debe ser estimada.

Recordemos que la Base Quinta C) alude a 'la experiencia del desempeño de puestos con las funciones iguales o similares a las asignadas a los puestos de trabajo que se relacionan...', y no distingue. Por tanto, la base de la convocatoria ampara que se tenga en cuenta ese mérito. La sentencia alegada por la parte adherida a la apelación responde, en efecto, a ese criterio (n.º 514/2005/de 06 de mayo, ROJ: STSJ CV 2882/2005 , Recurso: 2369/2003 ). En efecto, la base de referencia noexcluye la experiencia en el campo privado, siempre y cuando tenga que ver con el puesto de trabajo que se oferta, En este orden de cosas resulta relevante lo valorado por la comisión de valoración en su acta ante 18/abril/2013, que ha sido traídaa colación por la parte adherida a la misma. No se trata sólo además de que es el criterio técnico resulta suficientemente justificado, que la base no lo excluyesino que sobre todo se halla amparado en la propia normativa vigente sobre función pública y en concreto el artículo 100 de la Ley valenciana 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana,que establece un numerus apertus, cuando dice que 2. En los términos que se dispongan reglamentariamente, se podrán valorar, entre otros, los siguientes méritos' NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas a la parte apelante atendiendo a que la cuestión podía revestir alguna duda de cierta entidad y se mantiene la norma general en relación con las costas de la adhesión.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Santiago frente a la Sentencia n.º 71/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 412/2013.

2º Estimamos la adhesión a la apelación formulada por D. Luis Manuel frente a la misma sentencia en el sentido de que procede valorar como experiencia profesional los 686 días acreditados en el informe laboral como prestados en Instituto Valenciano de Gestión Empresarial y el reconocimiento de los 1,76 puntos que le fueron valorados al Sr. Luis Manuel en el acta de la comisión de valoración de 18 de abril de 2013.

3º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.