Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4094/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00143/2019
Recurso de apelación número: 4094/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 8 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4094/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Amadeo , asistido
por la Letrada Dª. SUSANA BUCETA OTERO contra el auto 3 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de lo
contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 358/2017 por la que
se denegó la medida cautelar de suspensión en relación con una denunciada vía de hecho de la administración
por la ocupación de una parcela de 15.875 m2 para la construcción de un vertedero.
En el que es parte apelada la Xunta de Galicia, representada y defendida por la Letrada de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es el auto 3 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 358/2017 por la que se denegó la medida cautelar de suspensión en relación con una denunciada vía de hecho de la administración por la ocupación de una parcela de 15.875 m2 para la construcción de un vertedero.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El recurrente, después de admitir que el 7 de septiembre de 2017 se le notificó el Acuerdo de modificación de los bienes afectados por la expropiación pasando -en términos redondos- de 500 a 16.000 m2, fundamenta el recurso en que se prescindió total y absolutamente del procedimiento, ya que el vertedero se está construyendo al margen de la infraestructura que motivo la expropiación ya que no consta en el proyecto, por lo que no existe declaración de utilidad pública e interés social, denunciando que solo beneficia a la empresa constructora.

Además denuncia que se ha procedido a la ocupación de la parcela sin acta previa y sin abono del depósito previo.

Advierte que el vertedero que se está construyendo, al margen del proyecto de conversión del corredor en autovía, carece de la declaración de impacto ambiental y se está llevando a cabo en una zona de alto valor ecológico y paisajístico.

Señala que la desestimación por silencio del recurso, con petición de medida cautelar de suspensión, ha sido objeto de impugnación y se encuentra pendiente de admisión.

Reitera que en el presente caso es evidente la comisión de la vía de hecho, que se interesó la medida cautelar con arreglo al trámite de urgencia del Art. 136 de la LRJCA y advierte la existencia de un peligro en la demora ya que de terminarse el vertedero la situación sería irreversible, termina interesando la revocación del auto recurrido y la adopción de la medida cautelar.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la Xunta de Galicia.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se opuso al recurso dando por reproducido los fundamentos del auto recurrido, por lo que interesa su desestimación en todos sus extremos.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 7 de marzo de 2019.

Conviene advertir que en la deliberación de abstuvo de participar la magistrada Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro, por haber dictado el auto en primera instancia y recurrido.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

La cuestión controvertida exige, para la debida claridad, que sistematicemos algunos antecedentes de la misma: 1.- El día 27 de noviembre de 2017 el recurrente intimó la cesación de la ocupación de los terrenos 2.- El recurrente, ante la falta de atención del requerimiento, promovió la adopción de medidas cautelares anteriores a la interposición del recurso, de conformidad con la previsión contenida en el Art. 136.2 de la LRJCA , que fueron denegadas.

3.- Posteriormente promueve el recurso mediante demanda contra la vía de hecho e interesó la adopción de una medida cautelar con arreglo al Art. 136.1 de la LRJCA considerándola urgente e imprescindible para la protección de los bienes y derechos, así como para asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria.

4.- El recurrente insiste en su solicitud que la resolución de modificación de los bienes afectados por la expropiación es nula de pleno derecho y le genera una flagrante indefensión, además de que carece de efectividad porque esta pendiente de resolverse el recurso de alzada interpuesto contra la misma.

5.- Por Auto de 3 de enero de 2018 , recurrido en el presente recurso, se denegaron las medidas cautelares en atención a que en el presente caso la resolución de modificación de bienes afectados por la expropiación ofrece cobertura a la actuación administrativa, lo que determina la inaplicabilidad del criterio sentado en el Art. 136.2 de la LRJCA . Agregando que los daños y perjuicios son económicos y por ello resarcibles en caso de que se dicte una sentencia estimatoria.

6.- En el suplico de la demanda la recurrente interesa: a) la condena al restablecimiento de la situación de la finca de su propiedad y, en consecuencia, b) indemnizar el valor del arbolado talado en importe de 47.391,40 €, el coste de retirar el vertido -en razón a 5€/m3, la reforestación (6.152,99 €) y el aporte de tierra vegetal (37.884 €).



SEGUNDO .- De la existencia de un acuerdo que presta cobertura a la actuación administrativa considerada vía de hecho .

Como dijimos en el anterior fundamento en un expediente expropiatorio se levantó acta de ocupación de determinados bienes del recurrente, concretamente en mayo de 2017 y, posteriormente, se modificaron los bienes afectados incrementándose hasta alcanzar la totalidad de la finca del recurrente, concretamente del Acuerdo que se admite notificado el 7 de septiembre de 2017, resulta lo siguiente: - El expediente se inició a instancia del director de la obra - Que el acta de ocupación previa tuvo lugar el 30/5/2017 - Que en el acta de ocupación se detallan los siguientes bienes: - 499 m2 de monte - 5.989 m2 monte temporal - 263 árboles grandes - 542 árboles medianos - 276 árboles jóvenes - Que la modificación comporta la expropiación de los siguientes bienes - 15.875 m2 - 312 árboles grandes - 623 árboles medianos - 577 árboles jóvenes - Se señala que cabe recurso de alzada que fue interpuesto por el recurrente, instando la suspensión de la actuación (documento 6 de los acompañados con la demanda y la solicitud cautelar).

La posibilidad de impugnación de la actuación material de la administración constitutiva de vía de hecho y sus presupuestos aparecen ejemplarmente resumidas en la St. del TSJ de Castilla-Leon, por referencia a otras sentencias del T.S. y del TSJ de Madrid, que conviene transcribir parcialmente: TSJ Castilla y León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 27-06-2013, nº 227/2013, rec. 96/2013 '... la pretensión de justicia cautelar se articula en base a lo establecido a un recurso interpuesto al amparo de lo establecido en el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional y como precisa al respecto la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 15-7-2009 , de la que ha sido Ponente D. Santiago Martínez-Vares García, en la que se indica que: 'De modo que ello obliga a la Sala a examinar las razones por las que se combate el Auto de uno de marzo de dos mil siete que denegó la suspensión pretendida. En primer término es claro que la alegación del fumus bonus iuri que ampara esa pretensión de suspensión esgrimiendo unos posibles vicios de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida está evidentemente destinada al fracaso. Y ello porque atender a esa pretensión en esos términos sería prejuzgar el fondo del asunto, lo que no es posible en la fase cautelar del proceso y porque, además, la Ley de la Jurisdicción descarta por esa razón el fumus boni iuris o criterio de la apariencia de buen derecho para fundar la adopción de cualquier medida cautelar , excepción hecha del supuesto que recoge el art. 136 de la Ley en relación con los supuestos de inactividad de la Administración o de vía de hecho contemplados en los artículos 29 y 30 de la misma, en los que se invierte la situación ' salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada' E igualmente el TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, con la sentencia de 16-11-2006, num. 1915/2006 dictada en el rec. 677/2006 , de la que ha sido Ponente D. Francisco Javier Canabal Conejos, con relación a la vía de hecho y las medidas cautelares solicitadas con motivo de aquélla, precisa que: 'Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 Dentro de este ámbito de las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción debemos recordar que el artículo 136 plasma la siguiente regulación: '1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares . En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido'.

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues pese a la dicción del artículo 136.1 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho , ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos, no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar , aunque este Tribunal ha partido del presupuesto legal de que ante esta demanda de justicia se presume que, de no adoptarse la cautela, la sentencia que en su día se dictara sería eficaz. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V, referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente: ' (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares . (...) '.

La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros ( art. 136.1 LJ .) Como ya expresó esta Sección en Sentencia de de 25 de enero de 2005 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo supuesto como señala dicha resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 'La 'vía de hecho ' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica 'Prohibición de interdictos' (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura 'a sensu contrario', es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del 'onus probandi' frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa a impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo.' De conformidad con lo que dispone el Art. 136 de la LRJCA en los casos de vía de hecho el legislador optó por que se otorgase la tutela cautelar, salvo que se aprecie con evidencia que no concurre o se ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En el presente caso no se discute que la actuación material, que el recurrente califica como vía de hecho, viene amparada en una resolución de modificación de los bienes afectados por la expropiación que le ofrece cobertura, sin que el recurrente aduzca en momento alguna que se ocuparon bienes o derechos diferentes a los consignados. Por lo que partiendo de la preexistencia de ese acuerdo -que se encuentra recurrido en alzada- es evidente que no concurre el presupuesto para la adopción de la medida cautelar. Lo que el recurrente pretende es que a través del cuestionamiento de la validez de los presupuestos procedimentales y materiales para su dictado lleguemos a la consecuencia de inexistencia y/o ineficacia, lo que haría caer la actuación material en una vía de hecho, pero eso sería tanto como prejuzgar el fondo del asunto con ocasión de resolver la medida cautelar, lo que nos está vedado. Por lo que hemos de concluir que el auto recurrido acierta al considerar que no concurre en el presente caso la vía de hecho denunciada, lo que determina un primer motivo de desestimación del recurso y confirmación del auto.

En todo caso hemos de advertir que la ocupación de la totalidad de la finca del actor, como resulta del informe pericial aportado por el propio recurrente, elaborado por el Ingeniero Forestal D. Ernesto , ya se llevó a cabo en noviembre de 2017, aportando fotografías que muestran la radical transformación de la parcela, por otra parte en la demanda se interesan unas determinadas cantidades para llevar a cabo la restauración de la finca a su situación originaria, por lo que visto el estado de la misma cuando se promovió el recurso no se aprecia que la suspensión interesada hubiera de resultar muy relevante -dada la situación existente- a los efectos de garantizar la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, por lo que también por este motivo el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso se aprecian dudas de derecho que justifican su no imposición, como ya se consideró en la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Amadeo , contra el auto 3 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 358/2017 por la que se denegó la medida cautelar de suspensión en relación con una denunciada vía de hecho de la administración por la ocupación de una parcela de 15.875 m2 para la construcción de un vertedero, CONFIRMANDO EL MISMO , sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.