Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 937/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 937/2018
SENTENCIA NUMERO 144/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a uno de abril de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo n.º 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número
92/2016 .
Son parte:
- APELANTE : SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D.
GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada Dª. SUSANA RODRIGUEZ.
- APELADO : Celia , representado por el Procurador D. JAVIER AREA ANITUA y dirigido por el letrado
D. ADRIAN CARRIEDO REINA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/3/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que la sentencia apelada no justifica por qué rechaza el informe realizado por el perito judicial Sr. Jorge ; y que se ha roto el nexo causal entre la inyección puesta a la paciente y sus lesiones pues la propia conducta de ésta pudo haber ocasionado el cuadro doloroso.



SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a estimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en su fundamentos de derehco 4º y 5º, que: '

CUARTO.- A la vista de las posiciones de las partes y de los informes emitidos por los distintos peritos, se ha de establecer en primer lugar la relación de causalidad entre la acción que se considera desencadenante de las lesiones por las que se reclama. Dicha acción es situada por la actora en la práctica de una inyección de nolotil, en el glúteo derecho de la recurrente.

En el informe de la parte recurrente se señala que el nexo de causalidad puede deducirse del cumplimiento de distintos criterios de imputación. En este sentido cabe destacar que el perito interviniente a instancias de la parte actora, considera que no existe ninguna otra causa distinta a la inyección intramuscular, para explicar el cuadro clínico de la recurrente. Asimismo se afirma por los facultativos que las inyecciones son causa conocida de neuropatías del nervio ciático.

Según los peritos de la parte recurrente el diagnóstico principal de la paciente, que ha sido el de una neuropatía del nervio ciático en el contexto de un síndrome piramidal y su curso evolutivo ha derivado en otra serie de problemas y signos clínicos como atrofia muscular, neuroma, etc.

La recurrente llama de forma pertinente la atención sobre el informe obrante en el folio 71 de la causa. En este sentido, los resultados normales de determinadas pruebas no son obstáculo para entender la existencia de una patología de diagnostico clínico. Y en el caso que nos ocupa, y siguiendo con el folio 71 citado, observamos como en el plazo de tres meses unas pruebas de RMN y EMG de resultado normal dan paso a una RMN de julio de 2014, en la que se refiere la existencia de 'hallazgos concordantes con la neuropatía del nervio ciático derecho en el contexto del síndrome piramidal, subglúteo profundo derecho. Leve edema - fluido pertrocantéreo e incipiente tendinosis de la parte anterior del glúteo medio derecho en la inserción trocantérea'.

No cabe tampoco perder de vista que este proceso hasta donde se conoce concluyó con una intervención quirúrgica, de la cual se liberó el nervio aplanado, que lo estaba como consecuencia de una contractura de un músculo, del tendón del músculo piramidal.

Y tampoco nos estamos refiriendo a un dolor o sintomatología de aparición súbita. En este sentido el criterio de imputación cronológica resulta cumplido, puesto que el dolor en la zona del nervio ciático fue manifestado por la paciente tempranamente y con la detección de un 'leve bultoma'. Meses después resulta el diagnóstico principal antes referido, y llega a realizarse una operación dos años después con liberación del nervio aplanado y la aparición de un neuroma en el nervio ciático.

Por ello y sin perjuicio de que pudieran existir determinados resultados de normalidad en pruebas de imagen, resulta coherente que, apuntando a las inyecciones intramusculares en el glúteo como una causa de neuropatía en el nervio ciático, y apareciendo tempranamente dolor en la zona, que se desarrolla y concluye como se ha manifestado, exista una relación entre la inyección y las consecuencias posteriores. Al menos resulta esa relación causal con una probabilidad suficiente, como para que haya de ser la parte demandada la que ponga sobre la mesa los elementos que permitan romper el nexo de causalidad, ante una evolución de la patología y los tratamientos que en atención a criterios de imputabilidad resulta como he dicho, coherente con el resultado.

En este sentido, la administración ha pretendido señalar que la RMN realizada en 2015 en el Hospital de Valdecilla mostraba una estructura osteotendinosa y nerviosas simétrica y normal, por lo que cuestiona la causa de la persistencia de la cojera y de la afectación dolorosa, puesto que no considera que exista una base anatómica a la sintomatología. Así lo considera el perito de designación judicial. Sin embargo, no se da una razón del origen del nervió ciático aplanado, coincidiendo los peritos en que esa situación puede causar dolor a una persona y por el tiempo transcurrido el perito de la recurrente, sin ser desmentido en este punto, considera que puede dar lugar a la cronificación del dolor incluso tras la liberación del nervio.

El esfuerzo probatorio de la administración, no ha permitido establecer razonablemente una razón para justificar la ruptura del nexo causal dentro de este iter evolutivo de la situación de la recurrente. En este sentido oportunidad hubo para que la paciente, durante los más de dos años de duración del seguimiento a la recurrente, fuera derivada a algún especialista en psiquiatría, si lo que se pretendía era la búsqueda de una alternativa, como la referida por el perito judicial, cuando se refiere al 'síndrome somatomorfo' que no obstante declina diagnosticar, al no ser su especialidad puesto que él es Traumatólogo. Del mismo modo también existió la posibilidad de que por parte del Servicio Vasco de Salud, estas consideraciones sobre una posible influencia en el resultado lesivo, de aquellos aspectos o antecedentes de naturaleza psiquiátrica que pudieran afectar a la paciente, fueran sometidos al criterio de un perito especialista. No habiendo ocurrido así, las alegaciones de la demandada al respecto, carecen de fuerza probatoria suficiente como para desvirtuar el planteamiento de la recurrente en cuanto al nexo de causalidad.

Fijada así la relación entre la acción de la inyección intramuscular de nolotil, y las lesiones por las que la parte recurrente plantea su reclamación se ha de abordar si ha existido una mala praxis médica por parte del Servicio Vasco de Salud. Y en realidad la existencia de la mala praxis que se discute, se hace en relación con el acto de la inyección, y ello sin perjuicio de que el resto de prestación asistencial fuera correcta, ya que ello no excluye la posibilidad de imputar los resultados lesivos a un primer acto contrario a la lex artis médica del cual se deriven conforme a la relación de causalidad analizada antes, las consecuencias dañosas para la paciente.

Y si bien en el caso de la responsabilidad patrimonial el principio general es el de 'necessitas probandi incumbit ei qui agit' conforme al art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual exigiría que la recurrente acreditara esa mala praxis, resulta de aplicación una inversión de dicha carga en casos como este ante el cual nos hallamos. Así en la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 28/marzo/2006 ( RJ 2006, 5263), se afirma que 'en casos como el que nos ocupa la carga de la prueba recae sobre la Administración demandada resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional 22/91 de 28 de noviembre ( RTC 1991 , 22 ) y 7/94 de 17 de enero ( RTC 1994, 7) , al señalar que 'cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en litigio la obligación de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE [ RCL 1978, 2836] ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad', doctrina que se ha trasladado a la jurisdicción ordinaria en el sentido de que la obligación de probar debe conjugarse con el principio de facilidad de probar y esa facilidad es obvia que en el caso que nos ocupa la tiene la Administración Sanitaria'.

En el caso de la recurrente, aparece que el resultado lesivo producido es absolutamente desproporcionado al hecho que lo desencadena. En efecto, no es normal que el suministro de una inyección intramuscular derive en unas consecuencias tan graves como las aquí producidas. Sin embargo, y contando con la causalidad probable no desvirtuada por la administración, parece lógico deducir que existen indicios de la concurrencia de un título de imputación en la actividad administrativa al aparecer como inadecuada desde un punto de vista objetivo (esto es, que una inyección desemboque en las lesiones por las que se reclama) la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Vasco de Salud.

En el informe de la inspección médica, se llega a hacer referencia como circunstancia que puede excusar el daño causado al aplicar la inyección, la existencia de variables o circunstancias anatómicas de la paciente.

Pero en el caso que nos ocupa, no se han llegado a concretar cuáles son dichas variables anatómicas y la influencia que pudieran haber tenido a la hora de aumentar el riesgo de lesión a la hora de aplicar la inyección, de hecho y como bien afirma la recurrente, obra al folio 271 del expediente administrativo, un correo electrónico en el que se señala por el Dr. Ovidio sobre la paciente que 'En este caso no parece haber ninguna variante anatómica.'. Ningún otro elemento o explicación se orienta hacia la acreditación suficiente de la correcta actuación a la hora de aplicar la inyección a la paciente.

Conforme a lo expuesto se ha de declarar la responsabilidad patrimonial de la administración demandada e indemnizar a la recurrente en los conceptos que por no discutidos se han de dar por válidos en su integridad, con una excepción que examinamos a continuación.



QUINTO .- El importe de los daños no es discutido por la administración como se ha dicho, viniendo concretados en la cuantía de 208.977,24 euros. Sin embargo y sin perjuicio de la no oposición de la administración, este juzgador ha de descartar el importe correspondiente al factor de corrección que la recurrente aplica en un 10% sobre el importe de las secuelas sufridas, puesto que nos hallamos ante una cuestión de aplicación de normas legales que no ha de tenerse por simplemente aceptada al no haber oposición específica de la administración.

Se debe estar al criterio de la Sala de nuestro Tribunal Superior de Justicia, así, entre otras, en la Sentencia núm. 105/2017 de 21 febrero. JUR 2018 50909, así como en la sentencia de 14 de diciembre de 2.007 (JUR 2008, 126914) (rec. 2099/01 ) que motiva: 'Asimismo, es doctrina de este Tribunal no estimar peticiones por el concepto de factor corrector ya que la eficacia de dicho concepto es incompatible con el principio de indemnidad del daño que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración pues el baremo es una referencia y el factor de corrector tiene que ver con la relación contractual de aseguramiento y no con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.' Y la sentencia nº 451/2014, nº de Recurso: 434/2012 en la cual se afirma: '

SEXTO.- En lo que se refiere a la aplicación del factor de corrección establecido en el baremo regulado en el anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RCL 2004, 2310) , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y sus sucesivas actualizaciones por resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones sobre su no aplicabilidad, así en sentencia de fecha 24 de junio de 2013, nº 400/2013 (JUR 2014, 142599) , rec. 273/2011 , en la que asimismo se invocan las precedentes de fecha 26 de mayo de 2006 y 21 de septiembre de 2007, en las que se señalaba que la eficacia de dicho concepto es incompatible con el principio de indemnidad del daño que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración pues el baremo es una referencia y el factor de corrector tiene que ver con la relación contractual de aseguramiento y no con la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.....' Por tanto, se desestima la inclusión de esta partida indemnizatoria ya que, a la aplicación del factor de corrección, se opone la doctrina de la Sala: 'Es necesario indicar que es doctrina de este Tribunal no estimar peticiones por el concepto de factor corrector ya que la eficacia de dicho concepto es incompatible con el principio de indemnidad del daño que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración pues el baremo es una referencia y el factor corrector tiene que ver con la relación contractual de aseguramiento y no con la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública'. ( Sentencia del TSJ del País Vasco ,Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 29-6-07 ). En el mismo sentido en las Sentencias del TSJ del País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª de 23-1-2009 y 7-5-2009 , donde se recoge que 'No se estima la petición del 10% en concepto de factor de corrección, por no ser de aplicación en esta jurisdicción, y no haberse acreditado que la indemnización señalada sea insuficiente para garantizar el principio de indemnidad'.

En definitiva procede la estimación parcial del recurso, anulándose la resolución recurrida y fijándose la indemnización en el importe de 203.203,89 euros, cantidad que se incrementará en el interés legal procedente desde la fecha de la reclamación hasta la fecha de la notificación de la presente resolución sin perjuicio de los intereses legales a que se refiere el artículo 106.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .'

TERCERO .- Que el primer argumento de la apelación de Osakidetza se refiere a que la sentencia apelada no jusitifica porqué rechaza el informe realizado por el perito judicial Sr. Jorge . Se indica por la parte que este informe alude a que ha sido la propia conducta de la paciente la que ha podidio originar el cuadro doloroso al no haber utilizado muletas.

Al respecto, hay que indicar que la sentencia apelada puede valorar libremente lal prueba haciéndolo de forma plenamente razonada, tal como se ha recogido en el precedente fundamento jurídico.

En cualquier caso, el informe del Dr. Jorge no tiene tanta claridad en sus conclusiones como pretende la apelante. Así, en las páginas 2 y 3 del informe alude a que sí 'existe una evolución causal del cuadro doloroso constantado con las asistencias médicas recogidas en su historial tras la inyección glútea del medicamento analgésico prescrito'.

En cualquier caso, la Sala, analizando el informe del Dr. Teodulfo ha de subrayar que es un nforme más concreto, claro, amplio y contundente en sus conclusiones que el del Dr. Jorge con lo que afirmamos que la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada resulta ser correcta y compartida por la Sala.

Finalmente, debemos también indicar que no existe prueba suficiente que acredite la tesis de la parte apelante relativa a que fue la conducta de la apelada la que le causó el cuadro doloroso.

Todo ello habrá de llevar a desestimar la presente apelación.



CUARTO .- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0937 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.