Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 145/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15338/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2017 0000868
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015338 /2017
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Herminia
ABOGADO JOSE DIAZ LOPEZ
PROCURADOR D./Dª. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso-administrativo número 15338/2017, interpuesto por Herminia , representada
por la procuradora MONICA VAZQUEZ COUCEIRO dirigido por el letrado JOSE DIAZ LOPEZ, contra
DEDESTIMACION SILENCIO ADMINISTRATIVO IRPF 2010 A 2014, AMPLIADA A RESOLUCION EXPRESA
DE 15/9/17. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 3.014,74 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y planteamiento.

El presente recurso jurisdiccional lo dirige doña Herminia contra la desestimación presunta y posteriormente expresa en virtud del acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 15 de septiembre de 2017, dictado en la reclamación NUM000 y, acumuladas, NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 sobre desestimación de la rectificación de la declaración en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

Interesa la recurrente de la AEAT la corrección de dichas declaraciones al objeto de incluir en ellas la exención de la parte de rendimientos que se corresponde con la pensión de incapacidad por invalidez completa (100% por pérdida de la capacidad laboral en un 100%) que percibe del organismo público suizo correspondiente.

Petición que fue denegada, esencialmente, por no haberse emitido informe pericial del INSS -EVI- por falta de documentación suficiente que desemboque en la aplicación del artículo 7, f) LIRPFLegislación citada que se aplica en cuanto que [estarán exentas] ' Las prestaciones reconocidas al contribuyente por la Seguridad Social o por las entidades que la sustituyan como consecuencia de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez'.



SEGUNDO.- Pronunciamientos de esta sala y sección y su proyección al presente caso.

En este análisis, ciertamente, hemos de convenir con la demanda en que esta Sala ha reconocido tales equivalencias a determinadas pensiones concedidas en Suiza. Entre otras, en nuestra sentencia de 8/7/16 (recurso 15001/16 ) señalamos lo siguiente: "La cuestión, en sus términos generales, puesto que no existe una solución única, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 8/6/15 (recursos 15552/14 y 15472/14 ), 16/7/15 (recurso 15553/14 ) 7/10/15 (recurso 15030/15 ) y 9/12/15 (recurso 15644/14 ).



SEGUNDO.- En todas ellas se hace una remisión a la primera sentencia dictada, que se produjo en los siguientes términos [en lengua gallega en el original]: "La resolución de la AEAT y el TEAR considera que no es de aplicación a exención del artículo 7.f LIRPF dado que no se acredita la correspondencia del grado de invalidez que del origen a la pensión que se percibe de Suiza con el exigido por la legislación fiscal española: INCAPACIDAD PERMAMENTE ABSOLUTA o gran invalidez.

El artículo 7.f LIRPF sólo establece la exención para, dentro de las situación de incapacidad que establece el artículo 137 LGSS , para la permanente ABSOLUTA y la gran invalidez, y esta situación se determina - reglamentariamente- en función de la incidencia en la reducción de la capacidad de trabajo; en el caso de la ABSOLUTA es la que incapacita para la realización de cualquier trabajo.

Corresponde determinar si el recurrente acreditó que la pensión que percibe de SUIZA la recibe por la situación - equiparable- a la de incapacidad permanente absoluta que se exige en España o, por el contrario estamos ante otro supuesto (incapacidad permanente total).

La dificultad se genera por el hecho - alegado y probado por el recurrente - de la ausencia de coincidencia entre la legislación española y Suiza en materia de seguridad social; en Suiza la renta/pensión se percibe en cuatro tramos, en función del grado de invalidez, sin distinción sí el grado de invalidez lo es para la profesión habitual o para cualquier profesión. En el caso del Sr. Abel le dieron la pensión máxima por un grado de invalidez del 100% (con tener un 70% sería suficiente para obtenerlo máximo).

Como se indica, la legislación suiza no hace la distinción de la española entre la invalidez permanente total y la absoluta, del que se deriva que al Sr. Abel no podría obtener de las autoridades suizas una certificación distinta de la aportada y donde se le había indicado que la invalidez la es para todo trabajo; tampoco se indica en las resoluciones administrativas objeto de recurso cuál sería la vía administrativa la que podría acudir - en España- el Sr. Abel para obtener de las autoridades españolas el reconocimiento de su grado de incapacidad permanente, limitándose la resolución de la AEAT y del TEAR a indicarle que tiene la carga de la prueba de este hecho.

Partimos de estas bases y de las pruebas aaportadas, en especial, de los informes del INSS de 27.10.1998 y 22.04.2008 que son los únicos relevantes al pronunciarse acerca de la transcedencia de la enfermedad del recurrente en el desarrollo - teórico- de otros trabajos distintos del cotidiano.

El 1º de ellos, como ya indicamos, establece un grado del 65% de incapacidad para otros trabajos, lo de 22.04.2008 subraya el agravamiento de su estado y, manteniendo el grado del 100% para la actividad de cocinero, considera que NO PUEDE TRABAJAR ( en otra ocupación ) SIN La AYUDA DE OTRA PERSONA y que el grado de invalidez para cualquier tipo de trabajo - y para la legislación Suiza- es ABSOLUTA, y que no resulta posible mejorarla su capacidad de trabajo ni con formación sanitaria ni con formación profesional.

Aunque la apreciación de que la incapacidad es ABSOLUTA lo hace en atención a la legislación suiza, utiliza la terminología técnica española, y de los cuadros que se llenan y de los datos que se recogen, resulta posible concluir que el recurrente acredita debidamente - dentro del grado que le exigible- que su situación personal es equiparable a la de la incapacidad permanente absoluta y que la pensión suiza se la pagan en atención la ese estado, por lo que cumple con la exigencia del artículo 7.f LIRPF , lo que conlleva que debamos acogerlo recurso".

De este modo, lo que procede señalar como punto de partida es que, ante la inexistencia de una equiparación entre pensiones, la Sala ha seguido el criterio de atender al cuadro clínico y declaraciones que sobre el mismo se hayan efectuado por órganos de evaluación, si es el caso, para concluir sobre la procedencia de la exención.

A partir de ello, en nuestro criterio, la cuestión de prejudicialidad que se interesa resulta innecesaria, pues la legislación del impuesto no desconoce lo declarado en cuanto al reconocimiento de una pensión en Suiza por extensión de la normativa comunitaria, ni los órganos de gestión y reclamación tampoco han exigido un nuevo reconocimiento de la misma en España. El tema central de la cuestión no es jurídico sino, a diferencia de lo que la parte demandante sostiene, es de hecho, sujeto a las reglas generales ( artículo 105.1 LGT ) porque al carecer de una equivalencia reconocible, lo que importa es que los elementos clínicos que justifican la pensión puedan acreditarse como los precisos para obtener una de las pensiones que dan derecho a la exención o demuestren palmariamente la equivalencia. En efecto, el artículo 5, a) del Reglamento 883/2004 dispone que 'a) si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro' de lo que se sigue, entonces, que aunque se quisiera ver en dicho precepto el efecto colateral sobre el IRPF del reconocimiento de prestaciones de seguridad social en Suiza, ello siempre estaría sujeto a que se tratase de 'prestaciones equivalentes', entre las reconocidas y las que son de aplicación en el Estado español. Y esta referencia a 'prestaciones' solo podemos entenderla como la consecuencia de cuadros de incapacidad, que es respecto de los que se establece la exención en la Ley del Impuesto, y no en cuanto a las prestaciones económicas percibidas. A lo que es de añadir que, por razones de igualdad, tampoco podrá reconocerse a los pensionistas retornados una situación de ventaja fiscal en relación con quienes han obtenido el reconocimiento de la incapacidad en España.

En el presente caso, debemos insistir, una vez constatado que no existe equivalencia acreditada entre las prestaciones reconocidas y las vigentes en nuestro Estado, en que no se trata de desconocer la pensión reconocida en Suiza, sino de justificar que los elementos clínicos que la han generado son los necesarios para obtener una pensión de las que en España dan lugar a la exención del tributo, ante la imposibilidad de aplicar directamente a la misma una categoría jurídica -la declarada en Suiza- que no se corresponde con la que habilita la exención en la Ley del Impuesto. Dicho de otro modo, no hay una trasposición de lo declarado a efectos de Seguridad Social con lo exento en materia tributaria.

Y siendo ello así, debemos significar que este Tribunal si bien ha declarado recientemente que no es posible que la Sala realice la sustitución en la conclusión final sobre el estado del paciente, ha admitido la excepción de un cuadro clínico tan palmario y notoriamente incapacitante, que fuese equiparable al necesario para la exención.

Criterio éste que, en cuanto a una pensión que se genera y percibe por trabajos en Alemania, pero igualmente aplicable al presente caso, y en cuanto a la equivalencia, hemos expresado en nuestra sentencia de 11/10/17 (recurso 15672/16 ) en los siguientes términos: " Entrando a resolver se concorre ou non a equivalencia indicada.

O artigo 194 TRLGSS distingue distintos graos de incapacidade permanente en función da porcentaxe de redución da capacidade de traballo do suxeito: incapacidade permanente parcial, incapacidade permanente total, incapacidade permanente absoluta, e gran invalidez. A LIRPF (RCL 2006, 2123) unicamente recolle a exención das prestacións derivadas da incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez , os dous supostos máis graves. A incapacidade permanente absoluta é aquela que inhabilita por completo ao traballador para toda profesión ou oficio. Gran invalidez é a situación do traballador afecto de incapacidade permanente e que, a consecuencia de perdas anatómicas ou funcionais, necesita a asistencia doutra persoa para os actos máis esenciais da vida, tales como vestirse, desprazarse, comer ou análogos. As prestacións derivadas da incapacidade permanente parcial ou total están plenamente gravadas (véxase a contestación da DXT do 6 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 131692) , V0459-15, do 25 de febreiro de 2016 [JUR 2016, 80141] , V0759-16 ou do 23 de marzo de 2016 [JUR 2016, 121385] , V1202-16). Véxanse por exemplo as sentenzas do TSJ de Canarias do 7 de febreiro de 2014 (JUR 2014, 231984) e do TSJ de Madrid do 22 de maio de 2014 (JT 2014, 1326) , que rexeitan a aplicación da exención no caso dun maxistrado por non haberse acreditado que a declaración de incapacidade era para toda profesión ou oficio.

A mención da situación de gran invalidez é innecesaria, porque vai de seu que esta implica a incapacidade permanente absoluta ( STS do 29 de maio de 1998 [RJ 1998, 6954] ). A exención non se estende por iso por exemplo á pensión por accidente de traballo percibida do Instituto Nacional da Seguridade Social ( STSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 26 setembro 2008 [JUR 2009, 8886] ) nin ás prestacións procedentes do Instituto Social da Mariña como consecuencia dunha accidente de traballo que lle produciu incapacidade permanente parcial ( STSJ da Comunidade Valenciana do 4 de outubro de 2007 [JUR 2008, 5082] ).

Aplicando ditos principios ás pensións percibidas por traballos no estranxeiro.

A DXT admitiu que as prestacións por incapacidade permanente absoluta ou gran invalidez recoñecidas pola seguridade social doutros países tamén se benefician da exención . Véxase contestación do 15 de xuño de 2006 (JUR 2006, 210667) . Véxase Res. DXT de 28 abril 2009 (JUR 2009, 267584) (v0894-09) en relación a unha pensión de Finlandia por invalidez laboral absoluta e permanente que a prestación estará exenta sempre que se cumpran os requisitos establecidos no art. 7.º f) da Lei 35/2006 (Lei IRPF): que o grao de incapacidade recoñecido poida equipararse nas súas características á incapacidade absoluta ou gran invalidez e que a entidade que satisfai a prestación goce do carácter de sustitutoria da Seguridade Social, o cal poderá acreditarse por calquera medio de proba admitido en Dereito. Ou as contestacións da DXT Resolución núm. 1854/2011 de 21 xullo (JUR 2011, 404726) , en relación cunha pensión de incapacidade permanente da seguridade social norueguesa, ou do 5 de outubro de 2015 (V2864-15), en relación cunha pensión de invalidez de Suíza que provén do recoñecemento polo devandito país dun grao de invalidez do 100% ou do 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 107793) (pensión luxemburguesa) ou do 13 de xuño de 2016, en relación cunha pensión de incapacidade paga polo Estado venezolano. No mesmo sentido pronunciouse o TSJ de Cataluña en sentenza do 13 de febreiro de 2015 (JUR 2015, 106440) e as sentenzas do TSJ do Principado de Asturias do 23 de decembro de 2015 (JUR 2016, 25466) , que a estende a unha pensión de invalidez percibida da Seguridade Social de Francia ao ser equiparable o grao de incapacidade recoñecido naquel país ao da incapacidade permanente absoluta do sistema da seguridade social española, e do STSJ de Galicia, do 28 de setembro de 2016 (JUR 2016, 234615) , que estende a exención a pensións obtidas en Suíza se se acredita unha incapacidade equivalente á permanente absoluta ou gran invalidez. Evidentemente se a incapacidade permanente é parcial non procede a exención (véxase a contestación da DXT do 13 de abril de 2016 [JUR 2016, 128353] [V1569-16], en relación cunha pensión por incapacidade permanente parcial alemá).

Segundo a contestación da DXT do 28 de maio de 2008 ( V1055-08 [JUR 2008, 237611] ), é necesario que a incapacidade se aprecie en calquera momento da vida activa do traballador , isto é, para que a pensión por incapacidade ou por inutilidade física poida estar exenta é imprescindible que a súa señalamiento inicial tivese lugar con anterioridade á xubilación (véxase igualmente a contestación da DXT Resolución núm.

1708/2011 de 1 xullo (JUR 2011, 395418) . Consulta vinculante, en relación cun aumento do grao de minusvalía do 51 ao 93%).

A teor da normativa da Seguridade Social non se pode acceder á pensión de incapacidade sendo pensionista de xubilación, razón pola cal a Administración tributaria estima que se a discapacidade sobrevén estando xubilado a pensión de xubilación non se transforma en pensión de incapacidade.

Se algunha das prestacións por incapacidade gravadas transformásese nunha prestación por incapacidade exenta (por agravamento), non se terá evidentemente dereito á exención de forma retroactiva ( TEAC, 5 de xuño de 1996 [JT 1996, 896] ).

Polo tanto é necesario probar que a pension de incapacidade alemana é equivalente á pensión de incapacidade absoluta española".

En el presente caso, la actora no sólo aportó documentación a que se refiere al Administración. Además de los informes médicos del SERGAS, adjuntó los informes médicos detallados (E213) emitidos por el INSS en el año 2005, 2009 y 2013 en los que se califica por el médico del EVI que los suscribe, la incapacidad de 100% y de absoluta en los restantes. En el del año 2005 el diagnóstico ya era de trastorno delirante persistente con conducta agorafóbica determinante de un menoscabo funcional laboral del 100%, fuera de su entorno vital. Ya en el informe de febrero de 2010, se califica el grado de invalidez según legislación del país de residencia (España) para cualquier trabajo como de absoluta, añadiendo el del 2013 en el diagnóstico anterior el de esquizofrenia delirante. Dichos informes, aunque se emitieran para la Seguridad Social Suiza y en cumplimiento del Convenio suscrito con España sobre tal materia, contienen una calificación por el INSS (EVI) del grado de incapacidad y una descripción de la patología que evidencia una situación que de modo notorio integra la incapacidad del artículo 7, f) LIRPF ; la situación médica que permite la equivalencia apreciada proviene, en el caso enjuiciado, de organismo externo al judicial encargado de valorar el grado de incapacidad, lo que determina la estimación del presente recurso.



TERCERO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 las costas procesales se imponen a la Administración demandada en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por derechos de representación y honorarios de defensa.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Herminia contra la desestimación presunta y posteriormente expresa en virtud del acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 15 de septiembre de 2017, dictado en la reclamación NUM000 y, acumuladas, NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 sobre desestimación de la rectificación de la declaración en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

2. Declarar contrarios a Derecho dichos acuerdos y, en consecuencia anularlos.

3. Declarar el derecho de la demandante a la devolución solicitada en relación con los ejercicios a que se contrae el presente recurso, más los intereses legales correspondientes.

4. Imponer las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros, por derechos de representación y asistencia letrada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dña.MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.

A CORUÑA, veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.