Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 145/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 355/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 355/2019
Apelantes: Servizo Galego de Saude y Don Rubén
Apeladas: Servizo Galego de Saude, Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros y Don Rubén .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 18 de marzo de 2020.
El recurso de apelación 355/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por el Servizo Galego de Saúde,
representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, así como por Don Rubén , representado por
el procurador Don Jorge Bejerano Pérez y asistido del letrado Don Francisco Javier Fernández Tarrio, contra
sentencia de fecha 21 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 254/2017 por el Juzgado de
lo contencioso administrativo número 1 de los de A Coruña, sobre responsabilidad patrimonial. Son partes
apeladas el Servizo Galego de Saúde, Don Rubén y Segurcaixa Adeslas SA de seguros generales y reaseguros,
representada por el procurador Don Gabriel Arambille Palacio y asistido del letrado Don Miguel José Roig
Serrano.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Rubén representado por el procurador Sr. Bejerano y asistido del letrado Sr. Fernández contra Consellería de Sanidad representada por el letrado de la Xunta de Galicia y como codemandada Segurcaixa Adeslas representada por el procurador Sr. Arambillet y asistida del letrado Sr. Roig sobre responsabilidad patrimonial declaro la nulidad de la resolución recurrida y en consecuencia que la demandada indemnice al recurrente en la cantidad de 40.000 euros la cual debe entenderse ya actualizada a la fecha de esta sentencia, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de indemnización, no se hace expresa imposición de costas '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se acepta la totalidad de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (S.E.R.G.A.S).

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Coruña en el Procedimiento Ordinario Nº 254/2.017.

El objeto del recurso es la resolución desestimatoria del Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia, de la solicitud de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de los servicios públicos en la demora en el diagnóstico de hemangioblastoma.

La Sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando que la Administración demandada debe abonar al recurrente una cantidad por todos los conceptos de 40.000 euros.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',... Inexistencia de retraso diagnóstico por inexistencia de sintomatología concluyente,.., entendemos que la sentencia es errónea, dicho en términos de estricta defensa jurídica,..., está claro que síntomas característicos de esta dolencia son los vómitos, cefaleas e inestabilidad/ataxia. En este caso partimos de la pericial de parte del Dr. Damaso que reconoce que en este caso hubo una dispersión clínica pero que lo más relevante eran los síntomas de cefaleas y de inestabilidad/ ataxia,.., hay que decir que el doctor Florencio no es oftalmólogo como refiere el escrito de conclusiones de la parte actora y como refirió el doctor Damaso en su declaración,..., no consta ningún doctor oftalmólogo bajo el nombre de Florencio ,.., si bien es cierto que consta un número de colegiado, resulta que dicha colegiación no es como médico, sino como óptico optometrista, y por tanto, como técnico y no como doctor y mucho menos como oftalmólogo tal y como se afirma de adverso,.., dicho informe contiene la recomendación de que se realice un examen neurológico y oftalmológico al paciente y resulta que tal recomendación sí que se cumplió en el presente caso,.., es preciso hacer referencia al informe del médico forense de 21 de noviembre de 2.011,..., que refiere ',.., 2.- La frecuentación del paciente a su médico de cabecera muestra períodos llamativamente largos sin visitar a este (dos semanas desde visita inicial de Urgencias del hospital Modelo a su médico de cabecera; 4 meses desde primera visita - 26 de marzo- a la segunda - 27 de julio-; 6 semanas desde primera visita ya citada a la tercera - 14 de septiembre-); doce días desde la revisión óptica a la 4ª cita con el médico de atención primaria - 02 de noviembre-, e incluso una cita a la que no compareció. 3.- La clínica neurológica, al margen de la exploración del fondo de ojo, asimismo era muy escasa y fluctuante, siendo concordante también con el diagnóstico diferencial de cervicalgia inicial: obsérvese que, de hecho, se ha hace constar un test de Romberg positivo para los fisioterapeutas el 13 de septiembre de 2010 y ya en el ingreso hospitalario el mismo test es 'negativo aunque ligeramente titubeante' para el neurólogo. 4.- El desarrollo del deterioro visual se debe de atribuir a la atrofia del nervio óptico tras papiledema por hipertensión intracraneal, pero de evolución muy lenta,.., A la vista de estos informes se puede concluir que: el hemangioblastoma del cerebelo es una patología infrecuente y de evolución lenta,.., con este íter entendemos no solo que mi representada ha respetado en todo momento la Lex artis, sino que no ha habido ninguna pérdida de oportunidad, al contrario de lo que entiende la sentencia impugnada. Nótese también que el actor solo realiza 4 visitas a su médico de cabecera (26 de marzo, 27 de julio, 14 de septiembre y 2 de noviembre) en un periodo de 7 meses largos, lo cual hace presuponer que la dolencia que padece no reviste mucha gravedad, máxime cuando es el médico de cabecera el intermediario para poder acceder al especialista,.., El hecho de que el paciente solicite la derivación a un especialista y esta no se realice por el médico de cabecera no supone un quebrantamiento de la lex artis. El competente para valorar tal derivación es el médico de cabecera y no el paciente,.., consta aportada la declaración que el médico de cabecera realizó en el juicio penal que se siguió contra él por parte del actor y donde explica detalladamente como fue su actuación médico y porque fue así. En ella fácilmente se desprende que nunca hubo una sintomatología que motivara una derivación a neurología. También está aportado el auto de 16 de septiembre de 2013, recaído en las DDPP 2805/2011, seguidas contra el médico de cabecera, donde dice expresamente: 'la sintomatología que presentaba el paciente no determinaba otra actuación que la que se desarrolló, si quiera, a los efectos que nos ocupan; en un principio compatibles con el diagnóstico realizado y que en su momento si condujo a una derivación a otorrinolaringología; y luego a las ulteriores prácticas realizadas,..., no se puede hablar de negligente actuación....',.., Se alega también infracción del artículo 141 de la Ley 30/1.992 en la fijación de la indemnización concedida en la Sentencia,.., la Sentencia de instancia otorga una indemnización de 40.000 Euros pero resulta que dicha cantidad ha de ser matizada por las siguientes consideraciones: A/ cantidad a tanto alzado no sujeta a parámetro alguno,.., B/ necesidad de tener en cuenta que la intervención sanitaria a la que fue sometido era la única opción posible,..., C/ Prestación de seguridad social reconocida al actor,.., Tal y como se reconoce en la demanda, en el hecho duodécimo, el actor es beneficiario de una pensión de incapacidad absoluta para todo trabajo,...,Solicitando en definitiva que se estime el Recurso de apelación y se dicte Sentencia revocando la Sentencia de instancia, con desestimación de la demanda, o, subsidiariamente se proceda a minorar la cuantía de la indemnización solicitada,.., '.

La representación legal de D. Rubén se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando: ',.., Infracción del artículo 85.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa ,.., No resulta discutible a la luz de los numerosos informes obrantes en autos que el paciente llevaba meses con los mismos síntomas entre los que indudablemente se encontraban las cefaleas, vómitos, inestabilidad, y en los últimos meses, al menos desde septiembre, pérdidas de vista. Y no lo dice esta parte, lo dicen numerosos informes legales y no impugnados, elaborados por el personal médico especialista que lo atendió y que así lo recogió. Curiosamente, es el médico de cabecera el 'único' que parece no recoger la totalidad de los síntomas en su historial, a pesar de las evidencias de que esos síntomas estaban presentes en el paciente, como, por ejemplo, consta en el informe de urgencias del Hospital Modelo, que además refiere que dichos síntomas se manifiestan desde hace un mes,.., el supuesto desconocimiento del médico de cabecera de la opinión de los fisioterapeutas alegado por la recurrente, no se sostiene a la luz precisamente de las propias declaraciones del médico de cabecera ante el Juzgado de instrucción número cuatro de La Coruña, aportadas por la parte demandada,..., el médico de cabecera conoció en todo momento la persistencia de los síntomas, la opinión de los fisioterapeutas y los síntomas recogidos por éstos, incluida la cefalea y el Romberg, así como su recomendación de derivación a neurología, pero insistió en su diagnóstico inicial, sin realizar prueba objetiva alguna ni descartar dolencias neurológicas a través de un simple TAC,.., en el presente caso nos encontramos con un paciente que refiere los mismos síntomas no durante tres días sino durante nueve meses y no se le deriva siquiera a un especialista,.., En cuanto a la infracción del artículo 141 de la Ley 30/1992 en la fijación de la indemnización obtenida en sentencia. Ciertamente, ambas partes concurrimos en la arbitrariedad de la indemnización otorgada a mi representado, si bien por motivos diametralmente opuestos, a la luz de la sucinta argumentación del recurso aquí impugnado,.., esta parte entiende que la solicitud de estimación de la vulneración de la Lex Artis, ha de conllevar la indemnización total solicitada por el recurrente en su demanda, en base a la pericial realizada por la Doctora Milagros , especialista en valoración de daño corporal,.., Solicitando se tenga por interpuesto en forma y tiempo oposición e impugnación del Recurso de Apelación interpuesto por la representación del SERGAS,..,'.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Rubén .

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',..., vulneración de la Lex Artis. Infracción de la Jurisprudencia invocada en la Sentencia a la luz de los hechos probados. Incoherencia entre la citada Jurisprudencia, los hechos probados y la prueba practicada en el proceso. Falta de motivación, vulneración de los artículos 24 y 9.3 de la Constitución Española . Vulneración del artículo 106.2 de la Constitución Española . Infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992 de procedimiento administrativo común, en relación con el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado 1957 , artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y los concordantes de la Ley 30/1992 y la actual Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público . Infracción del artículo 348 de la LEC respecto a la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia sobre la carga de la prueba,..., la Sentencia dictada incurre en numerosas contradicciones e incoherencias en relación con los hechos objetivamente probados y reconocidos en la misma, la Jurisprudencia invocada y la prueba practicada en el procedimiento,.., falta de motivación de la Sentencia apelada,.., a juicio de esta parte, la prueba practicada, incluida la pericial de la demandada, nos lleva a afirmar que la actuación del médico de cabecera se salió de los cánones del funcionamiento 'normal' de la Administración y se puede encuadrar en el funcionamiento anormal del servicio sanitario por su propia negligencia, lo que supone la vulneración de la más elemental lex artis, quebrándola,..., Siendo indiscutible, la antijuridicidad del daño causado al recurrente como consecuencia del funcionamiento de la administración, se solicita en la presente alegación, con carácter subsidiario a la petición de vulneración de la lex artis y la indemnización total por las secuelas padecidas conforme al informe de la Dra. Milagros , la aplicación para la ponderación de la indemnización a percibir por el recurrente según la doctrina del criterio de 'pérdida de oportunidad' de la Jurisprudencia de nuestro Tribunal que obvia la sentencia recurrida,.., existe una total ausencia de motivación o argumentación sobre el porqué de la ponderación,.., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada - Se anule la resolución recurrida y se condene a las demandadas a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 451.657,52 euros con declaración del funcionamiento anormal del servicio público de salud en este caso, y consecuente vulneración de la lex artis. Subsidiariamente, para el caso de que se entienda aplicable por la Sala el criterio de pérdida de oportunidad, se anule la Sentencia recurrida en el sentido de aumentar la indemnización atendidos los criterios expresados en la Alegación segunda del presente recurso en no menos del cincuenta por ciento de lo solicitado en la demanda rectora, o en su defecto en la cantidad que ajustadamente pondere el Tribunal teniendo en cuenta la alta probabilidad establecida en Sentencia de que las secuelas padecidas como consecuencia de la pérdida de oportunidad no se hubieran producido o serían mucho menos gravosas de haberse aprovechado las oportunidades diagnósticas a tiempo, así como atendiendo al estado en el que ha quedado el recurrente, vista su edad, sus secuelas y su grado de incapacidad '.

La entidad aseguradora que intervino como codemandada en el procedimiento seguido ante el Juzgado, no ha presentado escrito de alegaciones en trámite del Recurso de Apelación.



TERCERO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso.

Atendidas las alegaciones de las partes, la documental aportada, el Expediente administrativo, y como refiere detalladamente la Sentencia apelada, los hechos más relevantes en el presente caso son los siguientes.

1º.- El 12 de marzo de 2.010 D. Rubén , de 33 años de edad acudió al Hospital Modelo en A Coruña aquejado de dolor cervical con semanas de evolución, con sensación de mareo, dolor con mareo y vómitos, sin fiebre. Se le diagnostico cervicalgia con tratamiento de reposo relativo y evitar esfuerzos, calor local, myolastan y enantyum y control por el médico de cabecera.

2º.- En fecha 26 de marzo de 2.010 acudió al médico de cabecera, Dr. Juan Miguel . En el parte de ese día del Dr. Juan Miguel se refiere; ',.., cervicalgia de un mes no irradiación tratamiento con myolastan y enantyum sin resultado tras 21 días y opinión contractura. En la exploración se observa rotación anterior de los hombros y posición avanzada de la cabeza, junto con la contractura muscular y buena mobilidad pasiva. Se confirma el juicio clínico de 'contractura' y se modifica el tratamiento, solicitando una radiografía cervical, (radiografía que fue informada, en octubre, como normal).

3º.- D. Rubén tenía nueva cita con su médico de cabecera para el día 6 de abril de 2.010, a la que no acudió.

4º.- Ante la persistencia del dolor D. Rubén acude a tratamiento de fisioterapia a la clínica de la Sra. Sandra y Sr. Herminio a partir del 9 de junio de 2.010 con síntomas de cervicalgia, dolor interescapular y mareos con sensación de inestabilidad.

5º.- En fisioterapia se realizan seis sesiones en fechas 9,17 y 23 de junio de 2.010, 6 y 21 de julio y 11 de agosto de 2.010 mejorando la sintomatología cervical y dorsal. En la última sesión persiste la sensación de inestabilidad y refiere pérdida de agudeza visual; se realizan los test de Romberg y Fukuda dando resultados positivos y se aprecia tensión arterial de 200/100 mmHg, no se realiza tratamiento y se recomienda acudir al Neurólogo.

6º.- En fecha 27 de julio de 2.010, D. Rubén acude nuevamente al médico de cabecera quien anota en la HC que el paciente (...) 'continúa la rigidez cervical, a veces hasta hombros'..., y reitera la petición del estudio radiológico, que no estaba todavía hecho, con una prioridad normal. En la HC consta que en la consulta de 27 de julio de 2010 se refiere mejoría por ir al fisioterapeuta. Esa mejoría queda reflejada en un informe de los fisioterapeutas tras la sesión recibida el 11 de agosto de 2.010.

7º.- D. Rubén acude nuevamente al médico de cabecera en fecha 14 de septiembre de 2.010 y en el parte médico de esa fecha en observaciones refiere el médico de cabecera: 'como síntomas refiere que sigue muy preocupado con contractura, acudió a fisioterapia y no dio resultado', en observaciones refiere el médico de cabecera que : ' vive mucho los síntomas, dice que no tiene problemas familiares o laborales, mezcla con problemas de vista más sugestivos de refracción alterada y como posología se le receta Valium, RX y revisión óptica'.

8º.- En fecha 20 de octubre de 2.010 D. Rubén fue explorado por un óptico- optometrista Sr. Florencio que informa que la agudeza visual del paciente es de 0,9 (O.D.) y 0,7 (O.E.) y apunta la existencia de una 'reacción pupilar alterada', recomendando que sea visto por neurología y oftalmología.

9º.- D. Rubén acudió a la psicóloga Sra. Irene derivado por el médico de cabecera con el diagnostico de ansiedad presentando ' dolor en cervicales intenso, vómitos matutinos, mareo constante a lo largo del día, problemas de motricidad y pérdida de visión presenta síntomas psicológicos derivados del dolor y la inestabilidad, precisan descartarse problemas bilógicos'.

10º.- En la consulta de fecha 2 de noviembre de 2.010 el médico de cabecera anota el resultado de la radiografía de columna (normal),.., menciona la hoja del óptico, refiriendo que hay una reacción pupilar que no explican, que el paciente continúa con sensación de inestabilidad que aumenta con giro de cuello. En la exploración física anota : ' que no hay alteraciones de las pupilas, los pares craneales son normales, la campimetría por confrontación es normal y fuerza, tono y reflejos están conservados. La exploración del equilibrio, coordinación y de la estabilidad (explora marcha, equilibrio- Romberg y coordinación) con resultado normal'. El médico de cabecera deriva al paciente para consultas de otorrinolaringología.

11º.- En fecha 24 de noviembre de 2.010 D. Rubén fue valorado en el servicio de Otorrinolaringología, que ante la sospecha de patología cerebral pidió que se le realizase al paciente un TAC craneal.

12º.- En fecha 22 de Diciembre de 2.010 D. Rubén fue evaluado por un neurólogo que indica ingreso prioritario.

El resultado de ese TAC craneal demostró la existencia de un hemangioblastoma siendo derivado D. Rubén a neurología.

13º.- D. Rubén ingresó en el servicio de neurología en fecha 27 de diciembre de 2.010. En ese servicio se constatan los siguientes datos clínicos de antecedentes sintomatológicos: molestias a nivel cervical desde hace un año, vómitos matutinos ocasionales, sensación de inestabilidad de la marcha desde hace unos ocho meses, desde hace cuatro meses no ve bien, se queda sin visión por momentos durante 30 o 40 segundos cada vez le cuesta más leer.

14º.- D. Rubén fue remitido a neurocirugía por probable hemangioblastoma cerebeloso derecho e hidrocefalia secundaria.

15º.- D. Rubén ingresó en el servicio de neurocirugía el 27 de diciembre de 2.010 y se le dio de alta en fecha 31 de enero de 2.011 con diagnóstico de hemangioblastoma cerebeloso intervenido y colocación de válvula de derivación de ventrículo peritoneal.

16º.- En fecha de 8 de febrero de 2.011 D. Rubén acudió a urgencias por alteraciones visuales con visión borrosa.

17º.- El equipo de valoración de incapacidades en fecha de 27 de diciembre de 2.011 dictamina que D. Rubén tiene una incapacidad permanente de tipo absoluta por pérdida importante de visión bilateral.

18º.- El informe del médico forense concluyó que existe escasez de síntomas típicos y escasez de visitas médicas sin que la remisión al servicio de Otorrino sea errada por la sintomatología que presentaba.



CUARTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante sobre ' incongruencia de la Sentencia'.

Resulta claro que la parte recurrente, ahora apelante, puede discrepar legítimamente del contenido de la Sentencia apelada, pero el hecho de que la Sentencia haya estimado parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto no implica en absoluto que la Sentencia apelada incurra en incongruencia.

Se concluye así toda vez que, la Sentencia apelada, a diferencia de lo que refiere la parte apelante, sí dio respuesta a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente.

No debe olvidarse que es la parte recurrente, la que acota, la que fija el objeto del procedimiento contencioso- administrativo, en este caso a través del escrito inicial de interposición de recurso contencioso-administrativo al tratarse de un procedimiento ordinario.

Ha de recordarse en este sentido que el Tribunal Supremo analizando los tipos de incongruencia, ha manifestado: ',..., A partir de este planteamiento general, hay que distinguir dos tipos de incongruencia: la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales,...,'.

En el presente caso la Sentencia apelada ha dado respuesta a las alegaciones realizadas por la parte recurrente, y no existe incongruencia omisiva ni de ninguna otra clase en la Sentencia apelada, por lo que procede necesariamente la desestimación de esa alegación.

En lo que respecta a la alegación de ' falta de motivación en la fijación de la cuantía indemnizatoria', sin perjuicio de que la cuestión relativa a la indemnización fijada en la Sentencia apelada será objeto de análisis más detallado en uno de los fundamentos de derecho siguientes de esta resolución, en lo que respecta a la alegación de falta de motivación, la conclusión que se obtiene es la misma anteriormente referida.

Así, se considera que la motivación de la Sentencia apelada respecto a la cuantía indemnizatoria es correcta, con independencia de la cuantía de la misma, cantidad que no es compartida por esta Sala. Esa motivación es breve, como señala una de las partes apelantes, pero esa brevedad no implica por si sola la falta de motivación denunciada, toda vez que la Sentencia apelada expone claramente las razones por las que considera que esa cantidad es la que procede.

Por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse la alegación de falta de motivación.



QUINTO.- Doctrina fijada por esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Atendido el contenido de los recursos de Apelación interpuestos, se va a proceder a realizar un examen conjunto de tales recursos, toda vez que la discrepancia de ambos recursos con la sentencia apelada, si bien, lógicamente en sentidos diferentes y con pretensiones distintas, se centra por una parte, en la apreciación por dicha Sentencia de que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad y no de infracción de 'lex artis', y, por otra parte, en la cuantía de la indemnización fijada en la Sentencia apelada.

Para resolver los recursos interpuestos, debe recordarse que por esta Sala y Sección se han dictado varias Sentencias relativas a esa cuestión. Entre ellas puede hacerse referencia a la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.019 en el Recurso de Apelación Nº 87/2.019 que analiza: ',..., Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente. Como declara la sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), ' la denominada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'. Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.



SEXTO.- Análisis de la alegación sobre la vulneración de la lex artis o la existencia de 'pérdida de oportunidad'.

Como ya se exponía en la Sentencia anteriormente referida, ',.., en esta materia de la responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente, porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban,..,'.

Aplicando esa doctrina, en el caso que nos ocupa se concluye claramente que nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad y no de infracción de la 'lex artis', Así de los hechos referidos en el Fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, se pone claramente de manifiesto que el recurrente acudió en varias ocasiones a su médico de cabecera.

Si bien, como sostiene la Administración demandada en los partes médicos del médico de cabecera, no se refiriesen expresamente todos y cada uno de los síntomas que el recurrente refiere, en concreto el relativo a la ataxia o dificultad en el movimiento, sí resulta claro que ese síntoma fue observado y comprobado tanto por los fisioterapeutas, como por el óptico, y que ambos recomendaron consulta neurológica.

Evidentemente, como refiere la Administración demandada, la formación de esos dos tipos de profesionales es diferente de la de un médico, pero sí consta la advertencia, la recomendación de esos técnicos, de derivar al paciente a Neurología, así como la de la psicóloga, que concluyó que era necesario primero descartar problemas biológicos, antes de poder obtener un diagnóstico psicológico.

Esas recomendaciones fueron realizadas por varios técnicos, que si bien, no pueden comparar su formación con la de un médico, son totalmente válidas en su ámbito de actuación (fisioterapeutas, óptico y psicóloga).

Esas recomendaciones unidas a la persistencia del malestar expresado en todo momento por el recurrente, permiten concluir que pudo derivarse al recurrente a un especialista médico, a un neurólogo, a efectos de que se le practicara un TAC craneal, una prueba sencilla, al alcance del sistema sanitario y que fue la que finalmente permitió comprobar la grave patología que sufría el recurrente.

Esa conclusión resulta no sólo de lo anteriormente expuesto, sino de la propia conducta observada por la médico otorrina, a la que fue derivada por iniciativa del médico de cabecera, que, cuando comprobó los síntomas que el recurrente refería y le realizó una exploración inicial, ordenó realizar ese TAC craneal, sin necesidad de ninguna otra actuación, más que la orden de derivarle de manera inmediata al servicio de neurología.

Se ha reseñado por la Administración demandada tanto en el proceso ante el Juzgado, como en sede de Apelación, con mención incluso a las declaraciones realizadas ante el Juzgado de instrucción, que es el médico de cabecera el que debe derivar a un paciente a un concreto especialista, siempre con criterios médicos y no simplemente porque lo pida el paciente.

Ninguna duda existe sobre ese extremo, ya que es el médico, no el paciente, quien tiene los conocimientos necesarios para realizar esa derivación, siempre con arreglo a sus propios criterios médicos, y de conformidad con el sistema sanitario establecido.

Pero es un hecho acreditado también que, en la relación médico-paciente, resulta de indudable interés la expresión por parte del paciente de sus inquietudes, de sus síntomas, máxime cuando se trata de un médico de cabecera, que es el enlace entre el paciente y los médicos especialistas.

En cualquier consulta médica, una de las partes principales es siempre la pregunta del médico al paciente para que manifieste cuáles son los síntomas que presenta, la persistencia de los mismos o su duración en el tiempo, así como las inquietudes que experimenta en relación con su situación física.

Esa conversación determina efectivamente los siguientes pasos que se adoptarán para llegar finalmente a un correcto diagnóstico. En este caso, no sólo nos encontramos con la persistencia del recurrente en sus visitas, sino en la manifestación de su deseo de ser derivado al neurólogo.

Efectivamente no corresponde al paciente decidir ese extremo, pero en el caso concreto que nos ocupa, había más datos que ponían de manifiesto que esa derivación era necesaria. Esa derivación del recurrente al servicio de neurología, devenía casi imperativa, no solamente por las manifestaciones del recurrente y la persistencia de los síntomas, sino por las recomendaciones realizadas por otros profesionales, que si bien no son médicos, sí conocen correctamente sus disciplinas profesionales. Esa conclusión se obtiene con los datos contenidos en todas las asistencias médicas y técnicas recibidas por el paciente, que ya han sido detalladas en el fundamento de derecho anterior, y no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba en esos momentos, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias que refería el paciente de manera continuada en todas las asistencias médicas.

Se trata, pues, de un caso paradigmático de pérdida de oportunidad y no de infracción de la ' lex artis ad hoc', porque con la actuación médica se privó al paciente de la expectativa de ser diagnosticado con anterioridad de su dolencia y de recibir el tratamiento quirúrgico antes, y con ello disminuir los riesgos o la gravedad de los problemas de visión que sufrió posteriormente, derivados directamente de su dolencia.

Ninguna duda existe, de conformidad no sólo con el dictamen pericial aportado por la parte recurrente Dr.

Damaso , sino también por lo contenido en el Informe médico realizado por el S.E.R.G.A.S el Dr. Enrique de fecha 16 de septiembre de 2.016, en el que manifiesta expresamente que: ',.., La pérdida de visión se considera secundaria a hipertensión intracraneal debida al hemangioblastoma cerebeloso' Ese hecho, unido a lo contenido en el Informe pericial de la parte recurrente, acredita que uno de los efectos que produce la dolencia del recurrente es la pérdida de visión, y que la pérdida casi total de visión que sufre el recurrente, hubiese sido menor, si se hubiese detectado antes la existencia de esa dolencia.

De ello resulta claramente que se trata un supuesto de 'pérdida de oportunidad' y no de infracción de la 'lex artis', ya que el tratamiento médico y quirúrgico al que se sometió al recurrente, cuando se diagnosticó su dolencia fue correcto, pero el diagnóstico en tiempo anterior, hubiese permitido aminorar los nefastos efectos en la visión del recurrente.

Como señala el Tribunal Supremo para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza. Esa oportunidad concurre claramente en el caso que nos ocupa, atendidos los hechos referidos anteriormente.

Por todo lo expuesto, esta Sala comparte la apreciación realizada por la Sentencia apelada en cuanto nos encontramos ante un supuesto de 'pérdida de oportunidad'. Procede por ello desestimar tanto la alegación del recurrente como la de la Administración demandada.

SÉPTIMO.- Análisis de la cantidad fijada en la Sentencia en concepto de indemnización.

El hecho de que se considere que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad, y no de infracción de la ' lex artis ad hoc', determina legalmente que no procede la reparación integral del daño, por lo que la pretensión de la parte recurrente y ahora apelante de la totalidad de las cantidades fijadas en el Informe que aporta (451.657,52 euros) decae necesariamente.

Realiza dicha parte una pretensión subsidiaria que determina que deba procederse a analizar la cantidad fijada en la Sentencia apelada.

En concreto la Sentencia apelada refiere expresamente: ',.., Para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por la pérdida importante de visión, sino por la pérdida de oportunidad sufrida a la vista de los anteriores antecedentes. Atendido este fundamental extremo en relación con la edad -33 años en 2.010-, la perdida de trabajo derivada de la secuela, así como las cantidades reclamadas en el escrito de demanda y lo manifestado en relación con las mismas por la aseguradora codemandada con relato de diversas sentencias resulta ponderado fijar en cuarenta mil euros (40.000 €) la cantidad a conceder en concepto de indemnización, la cual ha de entenderse ya actualizada a la fecha de esta Sentencia'.

Ha de recordarse que la responsabilidad patrimonial está regulada en la actualidad, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuanto al procedimiento, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto a los principios que regulan la misma. Ambas Leyes entraron en vigor el 2 de Octubre de 2.016.

En concreto el Artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ,

Fallo

'1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley,...,2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social,.,'.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2.012 (recurso de casación 2892/2.011 ): ',.., la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente',..., En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ),.,,'.

En definitiva, como concluye el Tribunal Supremo los dos parámetros que hay que tener presentes en los casos de pérdida de oportunidad son el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

En el presente caso, del relato de hechos contenidos en la presente Sentencia, se concluye claramente que si se hubiese realizado el TAC craneal al recurrente en un momento anterior, se habría podido determinar la grave enfermedad que padecía. Asimismo, como ya se ha expuesto, aunque no pueda afirmarse con certeza, si se hubiese realizado antes la prueba referida y el diagnóstico, se hubiese podido aminorar el daño sufrido finalmente por el recurrente.

Esa Sala en Sentencias anteriores, ha fijado la cuantía indemnizatoria en supuestos de 'perdida de oportunidad' en una cantidad entre 50.000 y 60.000 euros, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y los parámetros que establece el alto Tribunal. En todos esos supuestos se analizaron esos dos parámetros y ello determinó que se fijasen las cuantías indemnizatorias en esas cantidades.

Pero en el caso que nos ocupa, analizando esos dos parámetros (grado de probabilidad y alcance beneficioso de la actuación médica si se hubiese producido), se concluye que la cantidad indemnizatoria debe ser más elevada.

Esa conclusión se pone de manifiesto al haberse acreditado en el presente procedimiento, atendidos los hechos referidos en los Fundamentos de derecho anteriores de la presente Sentencia, que los parámetros a los que debe atenderse para fijar la cuantía indemnizatoria concurren en este caso en un grado muy elevado.

Por una parte existe en este caso un elevadísimo grado de probabilidad de que si la actuación médica se hubiese realizado antes, y se hubiese diagnosticado la patología del recurrente utilizando para ello una prueba médica (T.A.C craneal), que es una prueba sencilla, no invasiva, no susceptible de producir efectos adversos o indeseados al paciente, y al alcance del sistema sanitario, se habrían minorado de forma sustancial los efectos adversos sufridos por el paciente tras la intervención quirúrgica.

Igualmente se ha acreditado en un grado también elevadísimo que el alcance beneficioso que hubiese podido tener la actuación médica referida, (T.A.C. craneal), si se hubiese producido en una fecha anterior a la fecha en la que finalmente se realizó, se hubiesen minorado sustancialmente los efectos adversos sufridos por el recurrente.

Así, D. Rubén , que tenía 33 años de edad en el año 2.010, fue dado alta en fecha 31 de enero de 2.011 con un diagnóstico de hemangioblastoma cerebeloso intervenido y colocación de válvula de derivación de ventrículo peritoneal.

El efecto dañoso que sufrió el recurrente, a consecuencia de la patología y directamente derivado de ella, fue una pérdida de visión bilateral tan importante, que implica casi una pérdida total de visión, y que determinó que el equipo de valoración de incapacidades en fecha de 27 de diciembre de 2.011 dictaminase que D. Rubén tiene una incapacidad permanente de tipo absoluta por pérdida importante de visión bilateral.

No desvirtúa lo anteriormente expuesto, la alegación realizada por la Administración demandada relativa a que el recurrente está percibiendo una pensión por la incapacidad que le fue reconocida a causa de la declaración de incapacidad permanente de tipo absoluta.

Resulta así toda vez que, en este procedimiento se está resolviendo una reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y la pensión por la incapacidad deviene del derecho a la misma que tiene el recurrente de conformidad con la legislación en materia de Seguridad Social. Es claro que esa incapacidad tiene su origen en la patología sufrida por el recurrente, pero se enmarca en un ámbito distinto e incluso en una jurisdicción diferente.

Se han acreditado por tanto, en un grado elevadísimo, los dos parámetros que fija el Tribunal Supremo para la fijación de la cuantía indemnizatoria en los casos de supuesto de 'pérdida de oportunidad'.

En base a todo lo anteriormente expuesto, procede acoger la pretensión subsidiaria realizada por el recurrente/ apelante, fijando la cuantía indemnizatoria que deberá abonarle la Administración demandada en la cantidad de 225.000 euros, por todos los conceptos.

OCTAVO.- Costas En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado la pretensión subsidiaria del Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Rubén se imponen las costas a la Administración demandada si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la parte apelante.

Asimismo, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal del S.E.R.G.A.S se imponen las costas a la Administración demandada si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la parte apelante.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal del S.E.R.G.A.S contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Coruña en el Procedimiento Ordinario Nº 254/2.017 , y Todo ello, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la parte apelante, y ESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de D. Rubén contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Coruña en el Procedimiento Ordinario Nº 254/2.017 , Revocando la cuantía de la indemnización fijada en dicha Sentencia, Declarando la obligación de la Administración demandada de abonar a D. Rubén , la cantidad total de 225.000 euros, por todos los conceptos, y Todo ello, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0355/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.