Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1450/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2237/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 2237/2019
Recurso nº 604/2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Trece de Julio de 2.020. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento
interpuesto por Dª Sandra representada por el Procurador Sr. Gordillo Cañas y defendida por el Letrado Sr.
Martínez Ortiz contra sentencia dictada el 30 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de Sevilla. Ha sido parte apelada El Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y
defendido por Letrada de su Servicio Jurídico. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se ha interpuso por la parte recurrente contra la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Trece de Julio de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda de anulación por lesividad formulada por el Servicio Andaluz de Salud, declarando lesiva para el interés público la resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional de 18 de enero de 2006 por la que se integraba a Dª Sandra en el régimen estatutario de los servicios de salud con la categoría de auxiliar de enfermería grupo D, anulando dicha resolución por contraria a derecho con los efectos consiguientes a dicha declaración.

La sentencia, dictada el treinta de abril de 2019 declara la lesividad de una resolución de 18 de enero de 2006; es decir, de trece años antes. Lo hace en aplicación del estatuto Marco ( Ley 55/2003) disposición adicional quinta, y del articulo 3.2 de la Orden de 22 de noviembre de 2005, así como de la sentencia de este Tribunal de 14 de diciembre de 2010, dictada en la apelación 343/2010.



SEGUNDO.- El primer motivo de la apelante es la inaplicación de los artículos 4 (Carácter supletorio de la LEC en el orden contencioso-administrativo) y 237 de la LEC sobre la caducidad de la instancia que dispone: Se tendrán por abandonadas las instancias y recursos en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años, cuando el pleito se hallare en primera instancia; y de uno, si estuviere en segunda instancia o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación. Estos plazos se contarán desde la última notificación a las partes.

La apelante sostiene además, que es aplicable el artículo 106 de la ley 30/1992, sobre los límites de la revisión, así como el 110 de la Ley 39/2015, idéntico al anterior.

Hay que tener en cuenta que el procedimiento se inició en 2007. En 2012 se notificó por el juzgado la apertura de la fase de prueba. Ya entonces se planteó la caducidad y desde entonces hasta la sentencia han transcurrido otros siete años sin actividad procesal alguna.

No consta que la parte haya instado la continuación del proceso en ningún momento.



TERCERO.- La parte apelada opone que no ha lugar a la caducidad pues conforme al artículo 238 de la LEC: No se producirá caducidad de la instancia o del recurso si el procedimiento hubiere quedado paralizado por fuerza mayor o por cualquiera otra causa contraria o no imputable a la voluntad de las partes o interesados. El impulso procesal no corresponde a la parte y por ello no existe caducidad, concluye la parte apelada.

Entendemos que no existe caducidad. En efecto, no consta que la paralización se haya producido por fuerza mayor. Por otra parte para excluir la caducidad es necesario que la paralización lo haya sido por causa 'contraria o no imputable a la voluntad de las partes' y tampoco consta que haya sido así, pese a que el impulso procesal no corresponda a la parte.

La falta de solicitud alguna de impulso procesal durante tan dilatado periodo de tiempo (siete años), nos lleva a concluir que la causa de la paralización no es contraria a las partes, o sí puede considerarse imputable a la voluntad de las partes en tanto que nada han hecho -o no consta- para solicitar el impuso del proceso.

CUAR TO.- Por otra parte, el actual artículo 110 de la Ley 39/2015 dispone ' Límites de la revisión. Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Entendemos que el tiempo transcurrido (trece años en total, y siete desde la última actuación procesal hasta el dictado de la sentencia) es muy relevante desde luego. Sin embargo, no creemos que sea de aplicación el precepto citado en cuanto que el tiempo transcurrido no comporta, en este caso, un resultado (de la lesividad) contrario a la equidad ni al derecho de los particulares o a las leyes.

Y es que declara el Tribunal Supremo (S. 15/3/2017) La jurisprudencia de la Sala ha establecido que los límites a la potestad de revisión de oficio previstos en el artículo 106 deben aplicarse de manera restrictiva, 'pues de contrario se convertiría en una vía de escape a las consecuencias de la nulidad', y que la procedencia o no de su aplicación depende del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego [v.gr. STSS de 17 de enero de 2006 (RJ 2006/2741); y de 14 de julio de 2015 (RJ 2015/4128)].

En consecuencia la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 106 de la LRJPAC, que establece que: 'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes', y con la jurisprudencia que lo interpreta.

En efecto después de establecer el articulo 102 de la ley 30/1992 la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en cualquier momento, el artículo 106, permite ponderar, la inaplicación del mismo, en los casos de prescripción, transcurso de tiempo (se entiende que mucho, por regla general) u otras circunstancias, no se declare la nulidad, siempre que su aplicación sea contraria a la equidad, a la buena fe o a las leyes. Es decir han de darse alguna de estas circunstancias, para que se pueda ponderar la inaplicación de la nulidad del acto, sin que la presencia de una de las primeras previsiones, entre ellas la prescripción, sea suficiente por si misma, para inaplicar la nulidad procedente, pues en este caso sobraría la previsión del articulo 102. Una interpretación sistemática del mismo, que haga este último artículo efectivo, nos lleva a esta conclusión.

Y en fecha 22 de mayo de 2019 ha declarado 'Explicó esa sentencia n.º 17/2017 (S 11/01/2017 (rec. 1934/2014 )Sentencia estimatoria de la casación. Revisión de oficio y aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 (que) Dicho precepto opera como límite, en su caso, a la revisión de oficio, pero no para fijar los efectos de la nulidad de los actos administrativos. que la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y que, precisamente por ello, el artículo 106 de la Ley 30/1992 , solamente permite impedir su ejercicio en supuestos excepcionales. De ahí que pueda utilizarse sin más limitaciones que las derivadas del transcurso de un período de tiempo excesivo y de las exigencias de seguridad jurídica, sobre todo cuando se ven afectados terceros. Asimismo, señaló que la aplicación de este precepto exige al tribunal argumentar las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o con los derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada y que la sentencia allí recurrida no contenía razonamiento alguno al respecto. También dijo que no procede vincular el transcurso del plazo para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro con el límite excepcional previsto en el artículo 106 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones a que está sujeta la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.

Añadió que tampoco podía compartirse el fallo parcialmente estimatorio de la sentencia de instancia y la consiguiente anulación del apartado segundo de dicha Orden que acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

Afirma la sentencia n.º 17/2017 ( 11/01/2017 ) Revisión de oficio y aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 . Dicho precepto opera como límite, en su caso, a la revisión de oficio, pero no para fijar los efectos de la nulidad de los actos administrativos. que, cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 106, lo que procede es excluir la revisión y, consecuentemente, la declaración de nulidad del acto. Ahora bien, precisa, si la Sala considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto objeto de la revisión de oficio, no cabe limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica. En otras palabras, el artículo 106 autoriza la limitación del ejercicio de las facultades de revisión --'no pueden ser ejercitadas', dice-- por las razones excepcionales en él previstas pero no permite limitar los efectos de la nulidad cuando se considera procedente su declaración.

Si, ejercida la acción de revisión de oficio, se juzga correctamente utilizada y, por tanto, debidamente declarado nulo un acto, este artículo 106 no permite al juzgador limitar los efectos de esa nulidad.

La declaración de nulidad, acordada en virtud de una revisión de oficio de un acto administrativo debidamente acordada en vía administrativa y confirmada judicialmente, le priva de todo efecto jurídico. Y, en el caso de la adjudicación de una subvención, su declaración de nulidad supone la obligación de devolver las cantidades percibidas, tal como establece el artículo 36.4 de la Ley 38/2003 , consecuencia legal que la aplicación del artículo 106 no puede excluir..... y Dice que, en tal hipótesis el cómputo del plazo para reclamar las cantidades indebidamente percibidas sólo podría iniciarse a partir del momento en que la declaración de nulidad fuera firme, pues sólo desde entonces la Administración está legitimada para reclamar las cantidades indebidamente percibidas. Además, concluía que tal supuesto no se puede confundir con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones ya que, según reiterada jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio.

Y concluye, La nulidad de pleno Derecho no puede existir y no existir a la vez. Una cosa es que, por mediar alguna de las causas que el legislador indica en el artículo 106 de la Ley 30/1992 -o en el artículo 110 de la Ley 39/2015 - no proceda declararla, y otra bien distinta que, no siendo suficientes para declarar la nulidad de pleno Derecho, se pretenda que sirvan para conservar algunos de los efectos de la actuación reputada nula. Si no deben impedir la declaración de nulidad, tampoco pueden impedir sus consecuencias. Entender el artículo 106 como lo hizo la Sección Primera de la Sala de Sevilla supone privar de toda utilidad a la institución de la revisión de oficio y conduce a un pronunciamiento en sí mismo contradictorio: el de consagrar a un tiempo la nulidad y privarla de los efectos que necesariamente ha de producir.

La doctrina expuesta lleva también a desestimar la pretendida aplicación del artículo 106 de la ley 30/1992 ( o del actual 110 de la ley 39/2015), dados los términos estrictos que exige el TS para su aplicación y que no se dan en este caso pues, como dijimos, ni la equidad, ni la buena fe, ni el derecho de los particulares o la ley se ven afectados.



QUINTO.- Así las cosas, ha de mantenerse el criterio que sostuvimos en el recurso nº 343/2010 (S.

14-12-2010;supuesto idéntico al presente). Decíamos entonces que 'A la vista del Decreto 244/2001 y la Orden de 30 de enero de 2002, la integración del personal funcionario sanitario al servicio de la Junta de Andalucía debía producirse según el grupo del cuerpo de procedencia.

Dice el artículo 1 del decreto: El personal funcionario sanitario transferido a la Comunidad Autónoma de Andalucía procedente de otras Administraciones Públicas, que no se haya integrado en el régimen estatutario del Servicio Andaluz de Salud ni en los Cuerpos o especialidades de la Administración general de la Junta de Andalucía, se integrará en los Cuerpos establecidos en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía , que se indican en el Anexo de este Decreto respetándose el Grupo de los Cuerpos, Escalas o Plazas de procedencia y el tiempo que tuviera reconocido a todos los efectos que legalmente procedan.

El de la ahora apelante era auxiliar de clínica de la Diputación de Almería: Grupo E. Y si ese era su grupo de procedencia, así debía ser integrada. El título para el ingreso en el grupo E fue el de escolaridad, no el de formación profesional, con independencia de que el mismo lo poseyera la apelante, o lo obtuviera después.

Así lo ha entendido y expuesto con acierto el juzgador de instancia y así debe confirmarse.

Y ÚLTIMO.- Se condena en costas al desestimarse el recurso con el límite de trescientos euros. ( Artículo 139.2 L.J.C.A.).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Sandra representada por el Procurador Sr. Gordillo Cañas y defendida por el Letrado Sr. Martínez Ortiz contra sentencia dictada el 30 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla.

Se condena en las costas del recurso a la parte vencida con el límite de trescientos euros (300).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.