Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1473/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 693/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 693/2017
SENTENCIA NÚM. 1.473 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 693/2017, dimanante del procedimiento abreviado
número 684/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de
Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado,
y parte apelada, don Marino , asistido por la Letrada doña Brígida María Bénitez Castro.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2017, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de 22 de septiembre de 2016, dictada en expediente NUM000 , que deniega la solicitud de autorización de residencia temporal en circunstancias excepcionales por arraigo familiar.



SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó la estimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que el actor era merecedor de la autorización de residencia por razones de arraigo familiar interesada, por aplicación del 124.3.b) del RD 557/2011, que permite concederla cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, lo que el Juez de instancia consideró probado con base en los documentos españoles que ostentó el abuelo paterno, en concreto su licencia de conducción española, donde figuraba identificado como ' Prudencio ', el cual pasó a llamarse en los Registros marroquíes como Secundino , teniendo por acreditada la línea de parentesco existente entre estos hasta llegar al recurrente con el certificado de nacimiento del padre del recurrente, Carlos Manuel , nacido en 1951, hijo del citado Secundino .

La Administración apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación: - Error en la valoración de la prueba debiendo tenerse por no acreditado que el interesado hubiera sido hijo de padre o madre originariamente españoles, ya que no se aporta ni DNI ni pasaporte que pruebe la consolidación de la nacionalidad española de origen del padre del interesado, por la posesión y utilización de la nacionalidad española durante diez años, tal y como exige el art.18 del Código civil. Además, el recurrente nació en la provincial de Guelmin, la cual no perteneció al Sahara Occidental. Tras cita del Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, así como de los arts.17 y 18 del C.c. y de la Instrucción DGI/SGJR/10/2008, de 3 de diciembre de 2008, concluye el Sr. Abogado del Estado que la madre del interesado no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 17 del C.c., por lo que sólo se hubiera considerado española de origen si, siendo titular en su momento del DNI español, hubiera optado en su día por la nacionalidad española aunque posteriormente la hubiera perdido, o bien hubiera consolidado dicha nacionalidad al amparo del art.18 del C.c., consolidación que debe ser acreditada por medio de sentencia judicial o mediante un expediente con valor de presunción debidamente anotados en el Registro Civil Central, cuya certificación será la prueba de la nacionalidad española de origen. En el presente caso, el demandante no ha aportado copia del certificado de nacimiento, debidamente legalizado, ni tampoco copia de los documentos acreditativos de la condición de español de origen de sus ascendientes que hubieran perdido la nacionalidad, por lo que resulta adecuado a derecho el acto impugnado al denegar la solicitud postulada.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho, alegando que el art.124.3.b) del Real Decreto 557/2011 no exige acreditar que el padre o la madre sean de nuevo españoles, como se pretende erróneamente por la Administración, sino únicamente que se demuestre que fueron originariamente españoles.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia aludidas en el recurso de apelación, plantean los requisitos para que una persona originariamente española, que no pudo optar por la nacionalidad al tiempo del Real Decreto 2.258/1076, pueda recuperar su condición de nacional español, pero éste no es el requisito exigido legalmente. Aunque los ascendientes no ejercitaran dicho derecho de recuperación, ello no priva a los descendientes a obtener una residencia legal en el país del que sus padres fueron nacionales.



TERCERO.- El marco jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene determinado por el art.124.3.b) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Para analizar la cuestión de fondo debatida, es procedente traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004, en las que se manifiesta que: 'La cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. («Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional». No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización» de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de «descolonización» del Sahara cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional». En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia' (la negrita es nuestra) .



CUARTO.- Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, la Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Aunque examinado el expediente administrativo no consta que ni el padre ni el abuelo paterno del actor consolidaran u optaran por la nacionalidad española en los términos dispuestos en el art.18 del C.c. y en el Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, respectivamente, tal y como alega el Abogado del Estado en su recurso de apelación, tratándose la solicitud del interesado de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) instada de conformidad con el art.124.3.b) del RLOEX, lo que debe entrarse a revisar si el Sr. Marino es o no hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, que es lo que exige el precepto para que se conceda dicho tipo de autorización.

La Sala considera no acertada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. El Juzgador de instancia, como hemos dicho anteriormente, determina que, con vista de la documentación aportada, el recurrente acredita que su padre fue originariamente español, lo que no es compartido por esta Sala, habiéndose aportado en el expediente administrativo parar llegar a dicha conclusión permiso de conducir expedido por las autoridades españolas en favor del abuelo paterno del recurrente (fol. 27); certificado de nacimiento en extracto nº 94 del año 1963 en francés del abuelo del actor nacido en el año 1915 y sin que figure, se destaca, su lugar de nacimiento (fol. 30); certificado de individualidad expedido por las autoridades de Marruecos en el que se constata, tras haberse examinado el certificado de nacimiento en extracto nº 94 del año 1963 citado, que existe una relación de identidad entre ' Prudencio ' y ' Secundino ', que es el abuelo paterno del actor (fol. 25); y carta de identidad y extracto del acta de nacimiento del padre del actor, don Carlos Manuel , también en francés, en el cual consta que nació en el año 1951 en Guelmim (fols. 24 y 29).

Pues bien, no se ha desplegado prueba alguna para acreditar que dicho territorio de Guelmim, donde también nació el actor en el año 1984, perteneciera al Sahara Occidental durante la colonización española, siendo varias las sentencias de esta Sala que se han pronunciado en sentido desfavorable, entre otras, destacadas por el Abogado del Estado en su recurso de apelación, sentencia de 27/2/17, rollo de apelación nº 138/16, Sección 4ª (' Sin embargo el recurrente nació en Taidalt provincia de Guelmim que no consta -ni acredita el recurrente- pertenezca al territorio de Ifni como colonia española que fue. Como población perteneciente a provincia de Guelmim tampoco se acredita la condición de español de origen al no probar el nacimiento en territorio colonizado por España y con la documentación aportada por el apelado no se prueba tal circunstancia y aquella población de Taidalt no está situada en la parte sur ni consta por tanto su pertenencia al 'territorio por descolonizar del Sahara Occidental'), y sentencia también de 27/2/17, rollo de apelación nº 12/16, Sección 4ª (' Pero no se acredita que el padre tuviera la nacionalidad española, porque esta Sala no llega a saber si la referida ciudad (Douar Doubian donde se dice que nació el padre) estaba dentro del territorio que era Sahara español, ya que aunque parece pertenecer a la región de Guelmin, no toda esta región perteneció al Sahara español. Y la carga de la prueba sobre este extremo compete a la parte que pretende beneficiarse de ella.').

Tampoco el permiso de conducir del abuelo paterno -cuyo lugar de nacimiento no se prueba como se ha visto arriba- determina que éste fuera español y, en consecuencia, no queda acreditado que transmitiera la nacionalidad española a su hijo don Carlos Manuel , padre del actor, de conformidad con el criterio del ius sanguinis recogido en el art.17.1.a) del C.c.

En definitiva, la Sala considera probado, en contra del criterio del Juzgador de instancia, que el padre de don Marino no fue originariamente español, por lo que no concurre el presupuesto de hecho exigido en el art.124.3.b) del RLOEX para obtener la autorización de residencia pretendida que fue denegada correctamente por la Administración con el argumento de ' No quedar suficientemente acreditado que se trate de hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.' Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación.



QUINTO.- No procede hacer imposición de las costas procesales causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de fecha 18 de abril de 2017, de la que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Marino frente a la Resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, de 22 de septiembre de 2016, dictada en expediente NUM000 , que deniega la solicitud de autorización de residencia temporal en circunstancias excepcionales por arraigo familiar por él solicitada, acto administrativo que declaramos conforme a derecho.

No hacemos expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 749000024069317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.