Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 149/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 551/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0000423

Recurso de Apelación 551/2016

Recurrente: D. Jose Ignacio

PROCURADOR Dña. MARIA PAULA CARRILLO SANCHEZ

Recurrido: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 149/2017

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY.

En la Villa de Madrid, a 9 de marzo de 2017.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número551/16ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doñaMarta Insuga Contell,en nombre y representación de don Jose Ignacio ,posteriormente representado por la Procuradora de los Teribunales doñaMª Paula Carrillo Sánchez,contra la Sentencia de 9 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 25/2015, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada el 2 de octubre de 2014, de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado el 20 de marzo de 2014 contra don Jose Ignacio .

Ha sido parte apelada laDELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por elAbogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 25/15, se dictó Sentencia en la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Ignacio .

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Jose Ignacio , representado y asistido por la Letrada doña Marta Insuga Contell, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 8 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 73/2016, de 9 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 25/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de declaración de caducidad del Expediente administrativo número 280020140008824, presentada el día 2 de octubre de 2014, debo declarar y declaro ajustada a Derecho dicha resolución presunta y, en consecuencia, no haber lugar a su nulidad, ni a las demás pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

Se recurre en el pleito principal la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del escrito de fecha 2 de octubre de 2014 mediante el que se solicitó la declaración de caducidad del expediente sancionador iniciado el 20 de marzo de 2014 y la consiguiente nulidad de la resolución de expulsión.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, D. Jose Ignacio formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que anule la actuación administrativa.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

Laratio decidendide la resolución de instancia se expone en su Fundamento Segundo, según el cual,

'SEGUNDO: El recurso se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011 , al haber trascurrido el plazo de seis meses sin que se hubiese notificado al recurrente la resolución que le impuso la sanción de expulsión (Hecho Segundo y Fundamento de Derecho B de la demanda).

Establece el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, cuyo artículo 225.1 , bajo el epígrafe 'Caducidad y prescripción' que:

'1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.'.

La resolución de iniciación del procedimiento administrativo de expulsión es de fecha 20 de marzo de 2014, como indica el propio recurrente y resulta del contenido del folio 7 del Expediente administrativo, y la notificación al recurrente de la resolución de 30 de abril de 2014 de la Delegada del Gobierno en Madrid que resuelve el mismo (folios 57 y vuelto) se produjo el día 2 de julio de 2014 (folio 61) veinte días naturales después de su publicación en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería ( Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 557/2011 ), por lo que no había trascurrido el plazo de caducidad de seis meses, lo que determina la desestimación del motivo. Debiendo desestimarse igualmente el argumento contenido en el Hecho Tercero de la demanda, referido al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992 , pues consta el sello de salida en la resolución recurrida con la misma fecha que ésta. Y sin que puedan considerarse los nuevos argumentos alegados en el acto del juicio por cuanto se trató de notificar la resolución en días y horas diferentes en el domicilio expresamente designado para notificaciones por el recurrente, el cual no nombró representante ( artículo 32 Ley 30/1992 y 22 de la Ley Orgánica 4/2000 ) como pretende, resultando de las menciones en el Acuse de recibo relativas a 'no retirado' y 'estuvo en lista caducado devuelto' que sí se dejo aviso del intento de notificación, el cual, en cualquier caso, no está exigido en el artículo 59 de la Ley 30/1992 .'

TERCERO.-Sentado lo anterior, el recurrente, aquí apelante, insiste en que no se han respetado los requisitos legalmente estipulados para la notificación de la resolución de 30 de abril de 2014 de la Delegada del Gobierno, mediante la que se decreta la expulsión del interesado del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años.

Planteada en dichos términos la controversia, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, «La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas» ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003 )).

Examinado el expediente administrativo, asiste la razón al apelante cuando pone de relieve que el primer intento de notificación se efectuó el día 8 de mayo de 2014 y el segundo el día 12 (folio 60), esto es, transcurrido el plazo de tres días legalmente previsto en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sin embargo, el exceso respecto de dicho plazo (el segundo intento se produjo transcurrido el plazo de los tres días que marca la Ley) no puede tener las consecuencias invalidantes que se predican al tratarse de un mero defecto de forma que no causa indefensión alguna ( artículo 63.2 de la misma Ley 30/1992 ), por lo que su tesis no puede tener acogida.

De otro lado, aunque la propia parte reconoce que la notificación se practicó en el domicilio designado a tales efectos, se aduce que debió de intentarse asimismo en el de la letrada de oficio, reclamando la aplicación del inciso del artículo 59.2 de la Ley 30/1992 según el cual 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.'

Según consta en actuaciones, aunque el interesado estaba asistido por su letrada cuando presentó el escrito de alegaciones de fecha 25 de marzo de 2014 en el seno del procedimiento sancionador, es lo cierto que designó expresamente, a efectos de notificaciones, su domicilio personal sito en la calle Barco número 8, 4º ext. Izq. Dicha dirección aparece no sólo en el encabezamiento de su escrito de alegaciones sino además al término del mismo, por lo que ningún tipo de confusión puede existir al respecto del domicilio indicado para la práctica de notificaciones.

Además, para la aplicación de la precitada previsión legal se exige que no haya podido realizarse la notificación en el domicilio designado a tal fin, lo que contempla situaciones de imposibilidad sobrevenida, no supuestos como el que nos ocupa, en el que el interesado no acudió a recoger la notificación habiéndose dejado el pertinente aviso en el domicilio correcto.

A lo anterior debe añadirse que el interesado no otorgó su representación ex artículo 32 de la Ley 30/1992 y el artículo 59.2 de dicho texto legal , anteriormente transcrito, se remite a su apartado 1, que previene 'Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.'

En consecuencia, no concurre circunstancia alguna que permita afirmar que la Administración venía obligada a practicar la notificación en el domicilio de la letrada que asistió al afectado, por cuanto ni era su representante ni resultó imposible tal notificación en el domicilio designado expresamente a dichos efectos.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar la argumentación que el apelante plantea sobre una posible notificación de la resolución de expulsión al tiempo del cumplimiento de la obligación personal de presentación periódica en las Dependencias del Grupo de Extranjeros de la Comisaría del Distrito Centro de Madrid los días 20 de cada mes.

Se aduce que la Administración podría haber aprovechado dicho trámite de personación mensual para notificar la resolución al interesado habida cuenta que le constaba que se había procedido a su notificación edictal.

Pues bien, aunque es evidente que podía haberse practicado la notificación con ocasión de tales personaciones, la cuestión es que la obligación de la Administración no es proceder en tal forma sino el cumplimiento de las previsiones legalmente estipuladas a efectos de notificaciones, sin que le sea exigible que se adapte a las circunstancias personales de los interesados.

En la tesitura del caso examinado, la Sala considera que el lugar en que se intentó la notificación de la resolución de expulsión era hábil al efecto, de lo que resulta la resistencia o, cuando menos, la dejadez del interesado a su recepción a los efectos de personarse para recibir la resolución que, finalmente, se tuvo por notificada mediante su publicación en el TEREX, Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería, en aplicación de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que dispone,

'1. Cuando no se hubiese podido practicar la notificación de las resoluciones en los procedimientos regulados en el presente Reglamento, la notificación se hará por medio de anuncio en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería. Transcurrido el periodo de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento, o iniciándose, en su caso, el plazo para interponer el recurso que proceda.'

En consecuencia, ha de estimarse que la resolución fue válidamente notificada pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , al interpretar y aplicar el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 , el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999.

QUINTO.-Por lo demás, la Sala coincide plenamente con las valoraciones de la Sentencia de instancia por cuanto, al considerar válidamente notificada la resolución de expulsión en fecha 2 de julio de 2014, las alegaciones que se plantearon en el escrito de demanda (9 de enero de 2015) sobre el fondo del asunto son notoriamente extemporáneas. De hecho, es la desestimación presunta del escrito de fecha 2 de octubre de 2014 por el que se solicitó la declaración de caducidad del expediente sancionador (no combatida ante la Sala) lo que constituye el objeto del presente pleito y no la resolución de expulsión de 30 de abril de 2014 que, como se ha analizado detalladamente, fue debidamente notificada el día 2 de julio de 2014, sin que puedan tener acogida los argumentos sobre desconocimiento de la resolución, ello por los motivos ampliamente expuestos.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 73/2016, de 9 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 25/2015,QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0551-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0551-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª.ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia,CERTIFICO.