Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 149/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4261/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00149/2019
Recurso de Apelación nº 4261-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 11 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4261/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Letrado del Ayuntamiento de A Coruña, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 2 de Lugo, nº 46/2017, de fecha 14 de febrero de 2017 , dictada en autos de PO nº 62/2013. Es parte
apelada la entidad Coprosal, S.L., representada por la Procuradora Dª María Isabel de la Fuente Morado y
asistida del Letrado D. Carlos López Castro.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 14 de febrero de 2017 sentencia en autos de PO nº 62/2013, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora María Isabel de la Fuente Morado, en nombre y representación de 'Coprosal, S.L.' frente al Concello de A Coruña, y la resolución del teniente de alcalde de A Coruña, responsable del área de hacienda y administración pública del concello de A Coruña, de fecha 17 de diciembre de 2012, en materia de responsabilidad patrimonial, tramitada con el nº 621/775/2005, que se declara disconforme a Derecho, se anula y revoca.

A la vez, se estima la demanda y se reconoce el derecho de 'Coprosal, S.L.' a percibir del Concello de A Coruña las cantidades en concepto de responsabilidad patrimonial correspondientes a la indemnización de la disminución del aprovechamiento urbanístico por la pérdida de la edificabilidad y la indemnización de los daños y perjuicios en forma de daño emergente y lucro cesante, tal y como se ha razonado en la presente sentencia y actualizada desde la fecha de la producción del daño, febrero de 2008, y de su respectivo abono, e incrementadas también con el devengo de los correspondientes intereses legales.

Con la imposición de costas procesales a la demandada con el límite expuesto'.



SEGUNDO .- Por la representación del Ayuntamiento de A Coruña se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de suprimir las cuantías indemnizatorias adicionales que reconoce a favor de la recurrente por los conceptos de disminución de aprovechamiento urbanístico y lucro cesante.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Coprosal, S.L., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Ayuntamiento de A Coruña (representado por el Letrado de sus servicios jurídicos) y la entidad Coprosal, S.L., representada por la Procuradora Dª María Isabel de la Fuente Morado; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

El objeto del recurso es la propuesta de acuerdo indemnizatorio entre el concello y la demandante, de 30 de noviembre de 2010. Se le concedió por pérdida de edificabilidad y por redacción de proyectos técnicos, como consecuencia de la aparición de un colector en el curso de ejecución de una obra proyectada en una parcela que había adquirido del Ayuntamiento de A Coruña.

En la sentencia lo que se considera es que la resolución recurrida, de 17 de diciembre de 2012, se aparta de lo dispuesto en la de 30 de septiembre de 2011. Aplica el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 . Considera que resucita jurídicamente la primera resolución pero que es nula y entiende que se puede revisar de oficio.

En síntesis, el concello, parte apelante, refiere que se limita a dirigir su recurso de apelación contra determinados pronunciamientos de la sentencia por los que se incrementa la cuantía indemnizatoria fijada en la resolución de 17 de diciembre de 2012: -En cuanto a la pérdida de aprovechamiento urbanístico -la sentencia acude a la pericial judicial-.

-En cuanto al daño emergente, la sentencia acude a la pericial judicial.

-Y en cuanto al lucro cesante, igualmente se acude en la sentencia apelada a la pericial judicial, aunque aumenta el período indemnizable.

En el recurso de apelación no se va a discutir: -La cantidad que se corresponde con la diferencia entre la cantidad originariamente reconocida por pérdida de edificabilidad y la que se reconoció en la resolución impugnada.

-La que se corresponde con daño emergente.

Lo que se discute en el recurso de apelación es lo siguiente: -Por el concepto de pérdida de aprovechamiento urbanístico, la diferencia entre la cantidad reconocida por el perito judicial y la fijada en la resolución de 30 de septiembre de 2011, es decir, 53.521,91 euros.

-Y por el concepto de lucro cesante, 49.097,27 euros, que es la suma del importe por el retraso en el ejercicio del derecho de retorno del arrendatario y la cantidad por el retraso en la obtención de las ganancias considerando 758 días, que el juez en la sentencia extiende a 1.201 días en contra de lo que se concluye en la pericial judicial.



TERCERO.- Indemnización por pérdida de aprovechamiento.

Se refiere en el recurso de apelación que disminuyó dicho aprovechamiento como consecuencia de la aparición de un colector, y por eso en la resolución se le concede una cantidad por pérdida de edificabilidad y por los costes de redacción de proyectos técnicos. Es decir, que se admite el reconocimiento de la indemnización por el aprovechamiento urbanístico que ha perdido, pero los técnicos municipales y el perito judicial lo valoran de diferente forma: Se explica en el recurso de apelación, por remisión al informe de los técnicos municipales que figura en los folios 45 y siguientes del expediente administrativo, en que se especifica la disminución en m2 de la superficie total construida de la edificación por comparación a lo que se había previsto inicialmente, disminuye la superficie de edificación construida porque ha disminuido la superficie de la parcela edificable, por lo que a su vez disminuye la edificabilidad computable en 292,57 m2. Se han construido 3.251,17 m2, han disminuido 428,05 m2 sobre los inicialmente previstos. La edificabilidad computable disminuye en 292,57 m2 -pasa de los 2.104,34 m2 iniciales a los 1.811,80 m2 previstos en el estudio-.

El perito judicial, página 15 de su informe, considera la pérdida de edificabilidad en 426,99 m2 y la pérdida de superficie computable de 292,54 m2. De forma que aunque coinciden las cifras, los términos son distintos: los técnicos municipales llaman superficie total construida a lo que el perito judicial llama edificabilidad y los técnicos municipales llaman edificabilidad a lo que el perito judicial llama superficie computable.

Los dos aplican el mismo método, el residual estático del artículo 40 de la Orden ECO/805/2003.

La Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, dispone en su artículo 40, al regular el procedimiento de cálculo 'estático', que '1. Para el cálculo del valor residual por el procedimiento estático se seguirán los siguientes pasos: a) Se estimarán los costes de construcción, los gastos necesarios a que se refiere el artículo 18.3 y 4 de la presente Orden, los de comercialización y, en su caso, los financieros normales para un promotor de tipo medio y para una promoción de características similares a la analizada. En el caso de inmuebles en rehabilitación y en aquellos terrenos que cuenten con proyecto de obra nueva también se tendrán en cuenta los costes de construcción presupuestados en el correspondiente proyecto.

b) Se estimará el valor en venta del inmueble a promover para la hipótesis de edificio terminado en la fecha de la tasación. Dicho valor será el obtenido por alguno de los métodos establecidos en los artículos precedentes.

c) Se fijará el margen de beneficio del promotor.

d) Se aplicará la fórmula de cálculo.

2. Se deberá justificar razonada y explícitamente las hipótesis y parámetros de cálculo adoptados'.

Continúa razonando la parte apelante que el valor en venta es prácticamente el mismo en los dos informes, si bien difiere el valor de la construcción. La importancia del valor de repercusión, semejante en ambos.

Y con relación a la pérdida de aprovechamiento, se cifra en: -Técnicos municipales: 126.701,99 euros.

-Pericial judicial: 180.222,91 euros.

El por qué la diferencia, conforme indica la parte apelante, radica en la multiplicación del valor unitario por el aprovechamiento que hay que valorar, puesto que el perito judicial no lo multiplica por la diferencia de aprovechamiento entre los dos proyectos, sino que el valor unitario lo multiplica por la diferencia de superficie construida total, pero no puede incluir trasteros y garajes que tienen otro valor de repercusión que habría que calcular. Los técnicos municipales no lo calculan porque suponen que el valor de repercusión para trasteros y garajes es nulo porque el valor en venta se asimila a su valor de construcción y gastos porque hacer sótanos es costoso dado que el valor del suelo es nulo.

Se sigue considerando en el recurso de apelación que los defectos que imputa el perito judicial al informe municipal no son tales, porque sí que aplica un coeficiente apreciativo, pero que primero hay que corregir y luego homogeneizar puesto que así lo dispone el artículo 22 de la referida orden: Artículo 22 Procedimiento de cálculo del valor por comparación.

'1. Para calcular el valor por comparación se seguirán las siguientes reglas generales: a) Se establecerán las cualidades y características del inmueble tasado que influyan en su valor.

En el caso de edificios de carácter histórico o artístico, para establecer dichas cualidades ycaracterísticas, se tendrá en cuenta, además, el valor particular de los elementos de la edificación que le confiere ese carácter.

b) Se analizará el segmento del mercado inmobiliario de comparables y, basándose en informaciones concretas sobre transacciones reales y ofertas firmes apropiadamente corregidas en su caso, se obtendrán precios actuales de compraventa al contado de dichos inmuebles.

c) Se seleccionará entre los precios obtenidos tras el análisis previsto en la letra anterior, una muestra representativa de los que correspondan a los comparables, a la que se aplicará el procedimiento de homogeneización necesario.

En la selección indicada se deberá, previamente, contrastar aquellos precios que resulten anormales a fin de identificar y eliminar tanto los procedentes de transacciones y ofertas que no cumplan las condiciones exigidas en la definición de valor de mercado de los bienes afectados como, cuando se trate de una valoración para la finalidad prevista en el artículo 2.a) de esta Orden, los que puedan incluir elementos especulativos.

d) Se realizará la homogeneización de comparables con los criterios, coeficientes y/o ponderaciones que resulten adecuados para el inmueble de que se trate.

e) Se asignará el valor del inmueble, neto de gastos de comercialización, en función de los precios homogeneizados, previa deducción de las servidumbres y limitaciones del dominio que recaigan sobre aquel y que no hayan sido tenidas en cuenta en la aplicación de las reglas precedentes.

2. Además de las reglas generales señaladas en el apartado anterior, para determinar el valor a que se refiere dicho número se tendrán en cuenta, cuando proceda, las siguientes reglas especiales: a) En el caso de edificios en proyecto, construcción o rehabilitación, cuando se determine el valor por comparación para la hipótesis de edificio terminado, se utilizarán los precios existentes en el mercado en la fecha de la tasación para la venta de inmuebles terminados similares. Este valor se podrá corregir razonadamente de acuerdo con la tendencia del mercado para el plazo previsto de terminación de la obra.

b) En el caso de valoración de fincas rústicas, al utilizar el método de comparación, la homogeneización prevista en el mismo se basará en los valores unitarios por hectárea existentes en el mercado para las distintas clases de tierra, o tipos de cultivos y/o aprovechamiento'.

Continúa considerando que el aprovechamiento urbanístico es la edificabilidad que el planeamiento urbanístico le otorga, el volumen que le deja construir en función de su superficie y que es susceptible de apropiación privada. Y que el cálculo efectuado por el perito judicial no es correcto.

La Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, dispone en su artículo 41 que #4. Para la determinación de la superficie edificable total habrán de tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) Se computarán todas las superficies edificables de carácter lucrativo, cualquiera que sea el uso al que se destinen, incluidas las construidas en el subsuelo y los aprovechamientos bajo cubierta, con la única excepción de las superficies construidas en el subsuelo con destino a trasteros de superficie inferior a 10 metros cuadrados vinculados a las viviendas del edificio, a aparcamientos o a instalaciones de servicio como las de calefacción, electricidad, gas o análogas.

b) El índice de edificabilidad se aplicará sobre la superficie total del ámbito, computando los terrenos destinados a nuevos sistemas generales incluidos en el mismo, y con exclusión, en todo caso, de los terrenos reservados para dotaciones públicas existentes que el plan mantenga y de los destinados a sistemas generales adscritos a efectos de gestión que se sitúen fuera del ámbito'.

Se obtiene un valor unitario, se aplica el método residual estático y se multiplica por la edificabilidad computable y no por la superficie construida.

En conclusión, la parte apelante, el Concello de A Coruña, considera válida la valoración efectuada por los técnicos municipales.

Frente a ello y con relación a la pérdida de aprovechamiento, se aclara por la parte apelada y así se deduce de la lectura del informe pericial judicial, cuya imparcialidad no se cuestiona, que dicho perito judicial no confunde el valor corregido con el valor homogeneizado sino que acepta los testigos del informe municipal, pero en sus propios términos de valor de venta y metros cuadrados construidos, y no hay que corregirlos a la baja los valores de venta, además de que después ha de aplicarse un coeficiente apreciativo que no ha aplicado el concello. Las correcciones que hace la demandada sobre el valor de venta real de los testigos carecen de rigor. Con respecto a los testigos, el perito judicial acude a los de los propios técnicos municipales, a su valor de venta y m2 construídos sin necesidad de aplicar ningún factor de corrección, y luego procede a su homogeneización, por lo que aplica la Orden ECO antes referida suprimiendo el testigo que supera en superficie a las viviendas proyectadas en 1,5 veces. Y en el más arriba transcrito artículo 22 b) de la Orden, no se exige que los testigos hayan de ser corregidos siempre y a la baja.

El perito judicial utiliza un coste de construcción inferior porque tiene en cuenta no solo el de vivienda sino el de garajes y trasteros que son más baratos de ejecución. Entiende que los testigos han de venir referenciados a superficie computable y no construida. Y que ha de tenerse en cuenta la pérdida real de edificación en plantas sótanos, baja y entreplanta, donde se encuentran ubicadas las plazas de garaje y cuartos de bicicletas vinculados a las viviendas, así como portal y escaleras de acceso a plantas altas, etc., y con repercusión directa en el costo de construcción y valor de venta unitario y total. Acude al artículo 40.2 de la Orden para el cálculo del valor residual. Y considera que hay que tomar de los testigos los m2 construidos y su precio real de venta sin corrección y aplicando después los coeficientes de homogeneización, de forma que el coste de construcción es menor que el que dice el técnico municipal.

Y con relación al cálculo de la pérdida, la Orden se refiere a superficies útiles, construidas y construidas con parte proporcional de elementos comunes y son las construidas las adoptadas de los testigos que propuso la propia Administración. Conforme al artículo 22 b) de la Orden 805/2003, los testigos no tienen por qué ser corregidos obligatoriamente como consideran los técnicos municipales puesto que a lo que se refiere el precepto es a que han de ser apropiadamente corregidas en su caso. Se explican los motivos por los que no cabe aceptar que el valor del suelo sea nulo en los garajes y trasteros, entiende no comprensibles las referencias a la homogeneización, no se ha aplicado el coeficiente depreciativo y calcula correctamente la superficie edificable. Por consecuencia procede confirmar el mantenimiento de la indemnización fijada en concepto de pérdida de aprovechamiento por la aparición del colector municipal de saneamiento, y la sentencia apelada en este concreto aspecto.



CUARTO.- Análisis de la disconformidad con las cuantías indemnizatorias adicionales reconocidas en la sentencia. Cantidad reconocida adicionalmente por el concepto de lucro cesante.

Se refiere en el recurso de apelación que el concepto de lucro cesante es ajeno a la responsabilidad patrimonial porque no son daños reales y efectivos sino hipotéticos y la demandante enajenó la finca en diciembre de 2014. Los conceptos a que se refiere el informe pericial de la parte demandante como de lucro cesante son: -Retraso en la obtención del beneficio estimado de la promoción.

-Retraso en el ejercicio del derecho de retorno del inquilino.

-Desviación o diferencia en el beneficio estimado, consecuencia de cambios de mercado.

Conforme se indica en la STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de diciembre de 2018 (ROJ: STSJ AR 1327/2018 -ECLI: ES: TSJAR: 2018:1327 ), Sentencia: 565/2018 Recurso: 145/2016. TSJ Aragón, '

SEXTO.- En punto a lo cuantificable del daño, como segunda cuestión fundamental que el pleito plantea, por las codemandadas se ha articulado oposición frente a la demanda, sobre la base de tener lo reclamado por lucro cesante como mera expectativa o sueño de ganancia que no puede ser susceptible de indemnización, so pena de incurrir en enriquecimiento injusto, al entender que aquí no existe acreditación ninguna de expectativa real y razonable de comercialización y venta de las viviendas proyectadas, ni tampoco de lo que la Administración denomina presupuesto material de la comercialización de las viviendas, que sería la conclusión de la edificación. Añaden ambas que la crisis económica, sus efectos, habrían incidido decisivamente en el desarrollo de la promoción haciendo más difícil su comercialización.

Pues bien, al respecto, hemos de tener en cuenta que la Sala Tercera tiene reiteradamente dicho que la pérdida de expectativas de negocio no entra dentro del concepto expresado, sino que se trata de perjuicios de naturaleza económica, de carácter eventual y meramente hipotético, contra lo que exige el artículo 139.2 de la ley 30/1992, y actual 32.2 de la Ley 40/2015 , que impone la realidad y efectividad del daño para que este pueda ser indemnizado. La prueba de las ganancias dejadas de obtener ha de ser rigurosa, sin que sean admisibles las dudosas y contingentes,quedando excluidos los sueños de ganancias, para evitar un potencial enriquecimiento injusto (por todas, sentencia de 21 de diciembre de 2012 (RC 5521/2010 )].

O como viene a decir la sentencia de la Sala Tercera, sec.6ª de 9 de junio de 2015 (rec. 2722/2013 ): 'la indemnización por lucro cesante, como recordaba nuestra ya lejana Sentencia de 15 de noviembre de 2002 , 'se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios'.Y, en el mismo sentido, la de 22 de febrero de 2006 (casación 1761/02), en la que se dice que 'la indemnización por lucro cesante requiere demostrar que se ha producido de forma inmediata, exclusiva y directa, un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de la pérdida de unos ingresos no meramente contingentes, quedando excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas...'.

'En definitiva, y como también ha dicho reiteradamente la Sala Primera, es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas y contingentes, no bastando la simple probabilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Expuesto cuanto antecede, tanto los motivos de oposición formulados por las codemandadas, como la doctrina expuesta sobre el particular, es clara la dificultad en la cuantificación del daño en el presente supuesto, a la par que innegable resulta el efectivo daño que ha sido ocasionado a la entidad actora por razón del arbitrario cambio de uso urbanístico operado por la Administración,mediante acto administrativo finalmente anulado, como ya hemos analizado; arbitrario cambio que hace, precisamente, antijurídico dicho daño...'.

Es decir, que se trata de verificar si existió una expectativa seria que fue frustrada, o tal y como refiere la parte demandante, aquí apelada, acudir para determinar la existencia de lucro cesante por la paralización y duración de la misma, a un juicio de probabilidad. Mas aplicando la doctrina expuesta, resulta que en el presente caso ha de llegarse a la conclusión de que se trata de daños puramente hipotéticos, no existen datos reales como pudieran ser concretos negocios sobre las viviendas proyectadas que se hubieran visto frustrados. Es cierto que tampoco consta la manifestación del inquilino de ejercitar su derecho de retorno.

Por otra parte y existiendo un requerimiento por parte del concello para la presentación de un nuevo proyecto de licencia, es una circunstancia que aboga a favor de la consideración de la improcedencia de abono de cantidad por el concepto de lucro cesante, sin que se discuta por la entidad demandante la circunstancia manifestada por la parte apelante de que la parcela fue enajenada a un tercero, con el riesgo que pudiera ello conllevar en orden a producirse un enriquecimiento injusto a si favor de estimarse la pretensión de abono por el referido concepto.

Por consecuencia procede desestimar la pretensión de condena al abono del lucro cesante, por lo que la estimación del recurso de apelación ha de ser parcial.



QUINTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado parcialmente ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de A Coruña, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, nº 46/2017, de fecha 14 de febrero de 2017 , dictada en autos de PO nº 62/2013.

2) Confirmar la procedencia del abono de la cantidad correspondiente a la pérdida de aprovechamiento, establecida en la sentencia recurrida.

3) Revocar la sentencia apelada en el concreto aspecto referente a la concesión de cantidad por el concepto de lucro cesante, por lo que la demanda ha de ser desestimada en este concreto aspecto.

4) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.