Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1491/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 857/2016 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 857/2016
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 1491 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 857/2016 dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 1263/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 3 de Almería, a instancia de D. Rodolfo , en calidad de apelante, que comparece representado por
la procuradora Dña. Esther Ortega Naranjo y asistido por el letrado D. Pedro José García Cazorla.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, que comparece representada y asistida
por el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1263/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Almería, a instancia de D. Rodolfo , que tuvo por objeto la impugnación presentada frente a la resolución de fecha 6 de julio de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, recaída en el expediente NUM000 , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 8 de mayo de 2015, emitida por el jefe de la Oficina de Extranjeros en Almería, en cuya virtud se extinguió la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión de la que venía siendo titular el recurrente.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 205/2016, de fecha 4 de mayo de 2016, que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 1263/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, por la que se desestimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 26 de septiembre de 2016.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 205/2016, de fecha 4 de mayo de 2016, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1263/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, por la que se desestimó el recurso.

La sentencia de instancia trascribe los arts. 2 y 7 del RD 240/2007, y razona que la extinción de la autorización se justifica con base en la inexistencia de una convivencia real y efectiva entre el actor y su familia, por lo que no se mantendrían las condiciones previstas en los preceptos citados. Todo ello con base en el informe elaborado por la UCRIF, en cuya virtud concurren indicios de una presunta falsificación documental que habría servido de base para obtener la reagrupación en el mismo domicilio del recurrente junto con otros supuestos familiares

SEGUNDO.-Causas de impugnación de la sentencia. Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: El art. 2 del RD 240/2007 no exige una plena convivencia sino una reunión entre familiares directos, que no puede impedir distanciamientos físicos temporales. De hecho, incluso con los familiares cuya convivencia se exige de manera más íntima, como es el caso de los cónyuges o parejas con análoga relación de afectividad, se prevé la posibilidad de la ausencia de temporal de la citada convivencia.

El hecho de que el recurrente no mantenga una convivencia domiciliaria con su padre no supone que su vínculo familiar desaparezca, sea menos estrecho o que merezca una menor protección.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso apelación. La Administración estatal solicita la confirmación de la sentencia y en apoyo de su posición procesal alega los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a resumir: Toda la fundamentación de recurso de apelación se basa en la existencia de una relación paternofilial que, conforme a los documentos que obran en autos, no existe. En el expediente administrativo se constata que el recurrente cambió su domicilio, donde, de manera llamativa, convivía con hasta 15 familiares. De hecho, más tarde se incrementó el número de familiares hasta alcanzar un total de 20 hermanos escritos. En consecuencia, es lógica la razón por la que no se aprecia la convivencia entre el actor y su familiar, y, por ende, la denegación de la tarjeta solicitada.



CUARTO.-Análisis de la veracidad del vínculo de parentesco alegado por la actora. Tal y como indica el abogado del Estado, toda la fundamentación del recurso de apelación parte de la premisa de la existencia de un vínculo paternofilial entre el actor y el familiar reagrupante. Sin embargo, concurren en el expediente administrativo y en los autos judiciales suficientes elementos probatorios para suscitar, al menos, una notable incertidumbre sobre la realidad de dicha relación de parentesco.

En el folio 2 del expediente administrativo consta el certificado de convivencia, en el que, en dicha fecha, se aprecia que el recurrente convive con 13 hermanos, de los que 7 nacieron en un periodo inferior a 2 años.

Obra en el folio 4 el siguiente certificado de convivencia en el que se incrementa el numero de convivientes a 20, de los cuales 10 habrían nacido durante los años 1994 a 1996, y habría unos hermanos trillizos, nacidos en fecha de NUM003 de 1995, y dos pares de hermanos gemelos nacidos en fecha de NUM001 de 1996 y NUM002 del mismo año. Finalmente, consta en los autos judiciales el informe de la UCRIF donde se puede apreciar, en atención a las fechas de nacimiento consignadas en el padrón municipal, que el recurrente cuenta con 18 hermanos nacidos todos ellos durante los años 1991 a 1996, con 4 pares de gemelos y unos hermanos trillizos. Se trata de datos tan insólitos que para que pudieran aceptarse por este órgano judicial era preciso un singular esfuerzo probatorio. Sin embargo, lejos de haberse intentado su cumplida prueba, las dudas anteriormente expuestas resultan reforzadas por el informe realizado por la UCRIF como consecuencia de la concurrencia de indicios de la presunta comisión de sendos delitos de falsedad documental, donde se hace constar que ninguno de los supuestos hijos del reagrupante conviven en el mismo domicilio, y que pese a reseñar que tienen edades inferiores a 21 años todos ellos -según el parecer de la Fuerza Pública- presentan una apariencia física de edades comprendidas entre los 30 y 45 años.

Tal y como razonamos en la sentencia dictada con ocasión del recurso apelación nº 113/2017, en relación con uno de los hipotéticos hermanos del apelante, « Dispone el art. 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que « El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces ».

La resolución administrativa razona que el ciudadano extranjero no reside en el mismo domicilio de su padre, de nacionalidad española, por lo que no se cumpliría el requisito de que el extranjero acompañe o se reúna con el reagrupante. Al no concurrir el presupuesto de hecho que en su día motivó la concesión de la tarjeta, ex art. 14.2 del RD 240/2007 , procede su extinción. El apelante aduce que al ser el interesado mayor de 21 años, y atendiendo a que en el domicilio del reagrupante residían hasta 15 personas, no es irrazonable que decidiera abandonar el domicilio, sin que ello se pueda equiparar a falta de 'acompañamiento' o 'reunión'.

La sentencia impugnada entra a valorar el informe elaborado por la UCRIF del que se desprende que al ciudadano español Belarmino -que, supuestamente, es el padre del ahora apelante- le constan 20 hijos, de los cuales 18 nacieron en un periodo de cuatro años. En el mismo informe se señala que «todos los certificados de nacimiento y pasaportes de Guinea Bissau de los que existe copia en el expediente examinados y que fueron presentados junto con la documentación para solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE presentándose como hijos de Belarmino [...], son documentos falsificados, por lo que las tarjetas de familiar ciudadano de la UE obtenidas por las personas que a continuación se relacionan fueron obtenidas de forma fraudulenta» y se relaciona, entre otros, al ahora apelante. [...] Aunque en el procedimiento penal a que dio lugar el tan citado informe de la UCRIF se haya acordado el sobreseimiento provisional, lo cierto es que el presupuesto fáctico que se desprende del mismo -que el reagrupante ha tenido empadronados más de 20 hijos en su domicilio, 18 de los cuales nacieron en un periodo de 4 años, y que, conforme a las fechas de nacimiento, habría tres pares de gemelos y quintillizos- no deja de ser un dato lo suficientemente insólito como para restarle verosimilitud al único hecho que permitía la vigencia de la tarjeta de residencia del extranjero, esto es, ser hijo del ciudadano español reagrupante.

Lo expuesto debe valorarse conjuntamente con el hecho incontrovertido del cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el otorgamiento de la tarjeta, es decir, la convivencia en el mismo domicilio, unido a la ausencia de una explicación convincente sobre las razones que justificaron el abandono de la vivienda. Así, a título de mero ejemplo, podría haberse explicado el cambio de residencia por la obtención de un empleo o la percepción de ingresos que le hubieran permitido independizarse de su progenitor -al margen de la supuesta prestación por parte de éste de medios económicos para subvenir a su subsistencia, cuestión sobre la que no se ha aportado ninguna prueba-. Sin embargo, el apelante sólo ha hecho alusión al elevado e inusual grupo de convivientes en la misma residencia, lo que, como ya hemos visto, en atención al número de supuestos hermanos y a sus fechas de nacimiento se trata de un hecho tan inusitado que demandaba un especial esfuerzo probatorio para que pudiera ser tomado como hecho probado y cierto por este tribunal, y en el supuesto objeto de estudio dicha orfandad probatoria sólo puede arrostrarla el apelante -ex art. 217 de la LEC -». E igual criterio seguimos en relación con otro de los supuestos hermanos del recurrente en la sentencia dictada con ocasión del recurso apelación nº 127/2017, Lo razonado anteriormente conduce a este tribunal a considerar que la valoración del juzgador de instancia no ha sido ilógica, irrazonable o absurda sino que, muy al contrario, se trata de la racional inferencia que cabe extraer de los elementos probatorios unidos a los autos conforme a las reglas de la sana crítica y del criterio humano.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



QUINTO.-Costas. De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA, procede imponer a la apelante el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Rodolfo frente a la sentencia nº 205/2016, de fecha 4 de mayo de 2016, que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 1263/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería.

Se condena a la parte apelante al abono de las costas procesales generadas en esta alzada, con el límite señalado en el fundamento de derecho sexto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA.

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024085716, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.