Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 460/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000015/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de
apelación nº 0000460/2018 interpuesto contra Auto de fecha 31/07/2018 , que estima incidente de inejecución
de la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 184/2009, de restauración de la legalidad urbanística
y relativa a vivienda litigiosa sita en NUM000 planta ( NUM001 ) del edificio sito en C/ DIRECCION000
NUM002 de Marcilla (Navarra) correspondiente a la Pieza de Ejecución nº 21/2015 procedente del Juzgado
Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña, y siendo partes como apelante, D. Primitivo y Dª María
Consuelo representados por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y defendidos por la Letrada Dª Sonia
Saso Les y como apelados , AYUNTAMIENTO DE MARCILLA representado por la Procuradora Elena
Zoco Zabala _fillin 'procurador' d ''__ y dirigido por el Letrado D. Hector Miguel Nagore Sorabilla y
PROMOTORA DE LA RIBERA DE NAVARRA SL , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De
Alda y dirigido por el Letrado D. Joaquin Villanueva Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de fecha 31 de julio de 2018 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo ejecutoria 21/2015 en su parte dispositiva acuerda:

SEGUNDO .- Por la parte ejecutante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.

Los ejecutados se opusieron al recurso

TERCERO . - Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación el auto de 31 de julio de 2018 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona por el que se estima el incidente de inejecución de la sentencia dictada en el PORD 184/2009 de restauración de la legalidad urbanística relativa a vivienda litigiosa sita en la NUM000 planta del edificio ubicado en la DIRECCION000 NUM002 de Marcilla. El auto se hace eco de la resolución de Alcaldía de 8 de enero de 2016, en la que, tras el dictado por esta Sala de lo contencioso administrativo de sentencia firme de 14 de febrero de 2012 , que ordenaba la restauración de la legalidad infringida se señalaba que las normas urbanísticas de Marcilla permitían edificaciones en planta baja y dos alturas, siempre que en total fuera igual o inferior a 10m. La vivienda litigiosa tiene planta baja más tres plantas y una altura de 14 metros. La vivienda de la tercera planta, además no alcanza la altura de 2'40 metros. Por ello la única posibilidad para dar cumplimiento a la sentencia firme de restauración de la legalidad, conllevaba la demolición parcial de lo edificado. El Ayuntamiento impuso a los propietarios multa coercitiva. No obstante lo anterior, por Orden Foral 26E/2018 de 21 de marzo de la Consejera de Departamento de Desarrollo rural, medio ambiente y administración local, se aprobó el Plan municipal de Marcilla. En esta situación la Promotora De la Ribera de Navarra, plantea incidente al amparo del artículo 105.2 LJCA a fin de que se declare la imposibilidad de ejecutar la sentencia, dado que la nueva regulación amparaba la edificación afectada por la sentencia. El auto estima tal pretensión al considerar que se ha producido una modificación de la normativa urbanística que afecta a los extremos resueltos por la sentencia del TSJNA de 14 de febrero de 2014 , es decir, a la altura de la edificación, al número de plantas y a la altura mínima de las viviendas. Concluye que la nueva regulación haría la vivienda legal por lo que concurre causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.

En esta situación, los apelantes solicitan la revocación del auto de instancia y solicitan se declare la continuidad de la ejecución de la sentencia, y la procedencia de la demolición del edificio litigioso o subsidiariamente, en el supuesto en que se declare la sentencia inejecutable, se declare su derecho a ser indemnizados, con condena en costas a los apelados. Y todo ello al apreciar que el juez incurre en error en la valoración de la prueba, ya que con base en el informe pericial presentado, el edificio sigue sin respetar la altura máxima y la mínima de la tercera planta, cuestiones que ya se tuvieron en cuenta en la sentencia 85/2014 de 14 de febrero, rollo de apelación 104/12 . En el informe del perito Sr. Carlos Jesús se pone de manifiesto que la fachada y el faldón de cubierta que da al patio interior exceden de la máxima envolvente permitida en cubierta. Además la cumbrera, y por tanto la altura, no se sitúa equidistante con las otras dos fachadas del edificio de la calle principal y del patio. La entrecubierta tampoco cumpliría con el nuevo plan ya que la altura libre es de 2'30 metros. A mayor abundamiento tampoco cumple otros aspectos como los aparcamientos y los paneles solares, ni las condiciones de habitabilidad respecto de altura mínima y superficies computables en la sala de estar y dormitorios del DF 5/2006 de 16 de enero.

En segundo lugar el auto incurre en error dado que no se ha legalizado la obra ejecutada. En este sentido recuerdan los apelantes, la numerosa jurisprudencia que señala que la aprobación de un nuevo planeamiento no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra que había sido ejecutada contra el ordenamiento vigente al tiempo de su construcción- STS 4 de junio de 2018 , de 26 de septiembre de 2006 , de 10 de noviembre de 2006 , de 6 de febrero de 2007 , de 4 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 1993 -.

Se denuncia también infracción de los artículos 24, 9.3 , 117 y 118 CE y 18 LOPJ , ya que el auto va más allá del fallo de la sentencia; contraviene los pronunciamientos del fallo, infringe los principios de seguridad jurídica y de legalidad, y las normas relativas al carácter restrictivo en ejecución de sentencia. En este sentido es cierto que el artículo 105.2 LJCA permite la posibilidad de declarar inejecutable una sentencia pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva STS 15 de julio de 2003 -.El nuevo Planeamiento, además es posterior a la licencia recurrida y anulada, por lo que resulta indiferente con respecto a esta edificación- STSJNA 3 de mayo de 1998 ) El auto además, no está debidamente motivado, ya que declara que la modificación de la normativa haría la edificación legal pero no valora las circunstancias concurrentes ni declara si procede la correspondiente indemnización. Ante ello esta parte señala que el auto no declara que la edificación es legal, sino que recoge una mera posibilidad. La licencia de obras fue anulada y se confirmó por la STSJNA de 14 de febrero de 2014 .

El Ayuntamiento inició expediente de restauración de la legalidad infringida respecto de la planta tercera del ático concluyendo que era preciso la demolición parcial. El propio Ayuntamiento ha reconocido que lo edificado no cumple con las condiciones mínimas de habitabilidad.

Finalmente se alega infracción del artículo 218 LEC por falta de congruencia al no resolver el auto acerca del derecho de indemnización de los ejecutantes ( STS 24 de septiembre de 2001 ).

El Ayuntamiento de Marcilla, recuerda que en cumplimiento de la sentencia de esta Sala nº 85/2014 , tramitó expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, llegando a imponer multas coercitivas a la promotora propietaria del edificio, y poniendo en marcha la ejecución subsidiaria con redacción del proyecto de demolición parcial. Sin embargo, paralelamente, se estaba tramitando revisión del Plan municipal, que a juicio de esta parte permite conceder una licencia como la anulada y por tanto posibilitar una edificación como la que está pendiente de demolición parcial.

Sentado lo anterior reconoce la administración que siempre es materialmente posible la demolición de un edificio pero considera que en este caso, sería desproporcionado y completamente inútil porque con el nuevo Plan sería posible volver a construir en las mismas condiciones. No nos hallamos ante una modificación puntual del PGOU que afectase sólo a al edificio en cuestión, sino ante una modificación sobrevenida del Planeamiento con alcance general.

Así mismo recuerda que la STSJNA 85/2014 de 14 de febrero , no contiene orden de demolición ni total ni parcial, sino que a lo que obliga es a restaurar la legalidad urbanística infringida. Con el anterior Plan Municipal sólo era posible la demolición de lo edificado para alcanzar la citada restauración pero con el actual, existe otro cauce que pasaría por la legalización de la obra ejecutada que ahora es compatible con la ordenación urbanística. Así expone el Ayuntamiento que el edificio litigioso se sitúa en la parcela NUM003 polígono NUM000 . La parcela se ubica en suelo urbano consolidado dentro de la UC-2 con aplicación de la Ordenanza 10.2.2, determinaciones todas ellas que se cumplen ya que el edificio alberga vivienda colectiva; está dentro del área edificable; se desarrolla en planta baja más dos alturas más entrecubierta; la altura es de 10 metros en la cara inferior, DIRECCION000 y cumple la condición de altura , ya que la altura máxima no es exigible a fachadas interiores de la edificación; no tiene sótanos o semisótanos; tiene una entrecubierta con uso de vivienda no vinculada a las viviendas de las plantas inferiores; la envolvente viene marcada por la cubierta inclinada con una pendiente del 40%; el ático tiene altura de máxima de 3'08 metros inferior a los 3'50 metros; las fachadas no presentan vuelos; están terminadas en ladrillo caravista; el tratamiento es unitario; la cubierta se ha ejecutado con teja de cerámica curva; las carpinterías exteriores son de PVC; no hay balcones que requieran la instalación de barandillas; el edificio no alberga viviendas en la planta baja; es una edificación de nueva planta y constan los informes favorables del servicio de vivienda de Gobierno por lo que cumple la legislación foral en esta materia; no se ha realizado segregación o agregación de solar; no le afecta la disposición sobre aparcamientos porque el edificio era existente; la edificación se efectuó por actuación directa; no ha sido precisa infraestructura alguna accesoria; no fue preciso estudio de detalle y el Plan no recoge condición de cesión para la parcela sobre la que se asienta el edificio. Por ello concluye esta parte que el auto apelado hace una correcta valoración de las circunstancias concurrentes sin incurrir en error alguno.

Sobre el derecho de indemnización de los ejecutantes, recuerda la entidad local que no lo solicitaron, de manera que no se ha debatido ni se han acreditado daños y perjuicios. Cita la STS de 19 de noviembre de 2009 que admite que la fijación de esta indemnización pueda hacerse incluso sin petición expresa, pero con audiencia a las partes, trámite que aquí no ha existido.

Por todo ello y en conclusión solicita la desestimación del recurso de apelación.

Promotora de la Ribera de Navarra SL se opone a la apelación y se remite al informe que obra en el expediente judicial emitido por la ORVE de Tafalla así como por el arquitecto redactor del nuevo Plan de Marcilla, Don Ángel . En ambos informes se concluye que el edificio cumple con las determinaciones del nuevo plan. Esa circunstancia, además, permite la obtención de licencia de obras. Sobre el informe pericial presentado de contrario considera que no se ajusta a la realidad de la norma aprobada. Sin embargo los citados por esta parte acreditan que el edificio cumple con lo dispuesto en la ordenanza 2 y si quedan espacios entre cubierta que no llegan a la altura mínima, dicha cuestión afectará a la tramitación de la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, es decir, al uso, pero no es una causa de demolición de lo edificado.

Así mismo recuerda que la modificación del planeamiento o la existencia de cambios legislativos se erigen en causas de inejecución de sentencia en materia de urbanismo. Negar esa posibilidad, como pretenden los apelantes conlleva una derogación del invocado artículo 105.2 LJCA .

El auto recurrido está suficientemente motivado sin que la decisión tomada sea arbitraria.

Finalmente recuerda esta parte que no se ha solicitado indemnización alguna por la imposibilidad de ejecución de la sentencia.



SEGUNDO .- Sobre el error en la apreciación de la prueba. Falta de los requisitos para declarar la inejecutividad de la sentencia: no concurre imposibilidad de cumplirla dado que lo edificado no cumple con el nuevo planeamiento urbanístico de Marcilla ni se ha dado cumplimiento de la legalización de lo indebidamente ejecutado.

La sentencia de esta Sala de lo contencioso administrativo, nº 85/2014 obligaba a la restauración de la legalidad urbanística quebrantada por el edificio que nos ocupa, que presenta planta baja, más dos alturas, más entrecubierta, interpretándose que esta última era una planta más y que por tanto se incumplía el entonces vigente artículo 29.4 del Plan de Marcilla, que sólo permitía en esa unidad construcciones de planta baja más dos alturas. Se infringía así mismo la altura total máxima del edificio, que no podía sobrepasar los 10 metros y en este caso se alcanzaban los 14, así como la altura de las plantas, que en la llamada 'entrecubierta' , no alcanzaba el mínimo exigido por la normativa urbanística.

En esta situación y para cumplir la sentencia era preciso la demolición si quiera parcial de lo edificado.

El Ayuntamiento así lo consideró también e incoó expediente de restauración de la legalidad mediante la resolución de Alcaldía de 8 de enero de 2016. Ante el incumplimiento por parte de la promotora, se le impuso multa coercitiva, se le apercibió de imposición de sucesivas y se inició la ejecución subsidiaria.

Ahora bien, es cierto que a pesar de esas actuaciones municipales, que el juzgado validó por auto firme de 3 de octubre de 2016, la sentencia no se llegó a ejecutar, de manera que no se han demolido aquellos elementos del edificio litigioso que no eran conformes a la normativa urbanística . Así mismo por Orden Foral 26E/2018 de 21 de marzo de la Consejera del Departamento de desarrollo rural, medio ambiente y administración local de Gobierno de Navarra, se aprobó definitivamente el nuevo Plan Municipal de Marcilla.

El nuevo Plan, que es integral, responde a la Estrategia y Modelo de Ocupación del Territorio que fue concertada el 20 de mayo de 2010, con el Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio de Gobierno de Navarra que incluye la información del ámbito territorial correspondiente al Ayuntamiento de Marcilla y el análisis y el diagnóstico referido al medio natural, patrimonio cultural, zonificación global, infraestructuras y comunicaciones, y actividades económicas, tal y como se expone en la Memoria justificativa, que puede consultarse en el SIUN.

En ese contexto de reforma urbanística integral, se alude expresamente en la Memoria justificativa - página 96 - a la UC-1 Casco Histórico y UCE 2 Casco que son las unidades que conforman la superficie del centro de la localidad, y que ' por ello reciben una normativa destinada a su protección, consolidación y, en su caso, a la rehabilitación y/o reforma de las edificaciones existentes '. Con anterioridad en los folios 78 y siguientes de la Memoria y bajo el epígrafe 5.8 Núcleo histórico, se exponen las razones que llevan a esa nueva regulación ' consecuencia de la falta de previsión de normas para la ordenación de esta zona lo que ha redundado en la mera sustitución de edificaciones residenciales antiguas por otras modernas, en las mismas alineaciones y con patios interiores, con el fin de colmatar los profundos solares .' Ante esta situación el nuevo Plan Municipal establece una Normativa específica para el Casco Histórico, tendente a resolver las carencias de los sucesivos Planeamientos, con cuatro líneas maestras; limitar fondos edificables, establecer una normativa rígida en ciertos puntos sobre alineaciones obligatorias, favorecer la tipología y material tradicionales y limitar el número de viviendas edificables en procesos de rehabilitación o sustitución.

Es decir, que la modificación normativa que introduce el PUM en esta cuestión afectada por las sentencias cuya ejecución se discute, aparece justificada y motivada.

El nuevo Plan, como correctamente señala el auto apelado, establece una nueva ordenación urbanística y en lo que aquí afecta lo hace a través del Artículo 10.2. Ordenanzas Particulares de edificación en Suelo Urbano Consolidado de Uso Residencial, que dispone: '10.2.2.- ORDENANZA 2. Condiciones Generales para la Ordenanza 2 (Determinaciones Pormenorizadas) UC-2 - Casco.

1 - IDENTIFICACION: La Ordenanza 2 es de aplicación en la Zona UC-2 - Casco, cuya delimitación está reflejada en los Planos de Ordenación.

2 - CARACTERISTlCAS. OBJETIVOS URBANISTICOS.

Se pretende a través del PUM regular las acciones sobre la edificación de manera jerarquizada y ordenada sobre la edificación, posibilitando actuaciones edificatorias realistas y ponderadas, con suficiente maniobrabilidad para facilitar el proceso de renovación y mejora del núcleo de población, y con normas de protección suficientes para evitar agresiones edificatorias y urbanísticas.

La dignidad e interés de edificios, partes y conjunto del núcleo de población obliga a apelar a la sensibilidad y esfuerzo de todas las partes que intervienen en el proceso de urbanización para mejorar entre todos el actual patrimonio urbano.

3.- CONDICIONES DE USO. USOS PERMITIDOS.

Se permiten los siguientes usos, prohibiéndose el resto: -Vivienda unifamiliar.

-Vivienda colectiva (libre o protegida).

-Almacenamiento inocuo en plantas bajas de edificios cuyo diseño deberá estar integrado en el contexto urbano donde se ubiquen y respetarán el carácter residencial de la edificación en cuanto a su volumen, tratamiento exterior y disposición y tamaño de huecos.

-Comercios, hostelería, terciario en general y pequeños talleres para actividades inocuas con un máximo de 300 m² en este último caso. El diseño deberá estar integrado con el edificio donde se ubique y con el contexto urbano y respetará el carácter residencial de la edificación en cuanto a su volumen, tratamiento exterior y disposición y tamaño de huecos.

-Equipamiento e infraestructuras y usos complementarios al residencial (despachos profesionales, zonas de recreo en la parcela privada y similares). El diseño deberá estar integrado con el contexto urbano y respetará su carácter.

4 - ORDENANZAS PARTICULARES.

4.1. Áreas edificables: En determinados puntos se plantean nuevas alineaciones máximas de fachada, por lo que, en caso de sustitución de la edificación existente, las nuevas edificaciones deberán retranquearse hasta la línea marcada en los Planos de Ordenación.

Se plantean las alineaciones máximas de fondo de edificación en las diferentes manzanas. Esta alineación marca la línea máxima de profundidad edificable. Este criterio no afecta a la profundidad edificada de los edificios preexistentes, que se respeta, aunque supere la que resulte de la aplicación de la Normativa.

No obstante, en las ampliaciones de volumen o superficie edificada de los edificios preexistentes, la nueva construcción deberá respetar la profundidad edificable fijada.

4.2. Alturas sobre rasante: Número máximo de plantas: PB + 2 + EC.

Los edificios existentes cuya altura supere esta altura reguladora máxima, quedarán consolidados en su estado actual.

Los edificios de nueva planta que se construyan no excederán de los límites que fija la presente Ordenanza. Las ampliaciones de edificios existentes podrán hacerse siempre que el edificio que resulte, una vez ejecutada la ampliación, no sobrepase los límites que se fijan para los edificios de nueva planta.

La altura reguladora máxima, en función del número de plantas del edificio, se determina como sigue: PB < 4,00 m.

PB+1 <7,00 m.

PB+2 <10,00 m.

PB+2+EC <10,00 m.

En la Zona UC-2, a la vista de la irregularidad geométrica de las manzanas y los solares resultantes, la condición de altura no será exigible en fachadas interiores (a patio o a parcela privada), en las que la altura permitida será la resultante de la continuidad de la envolvente máxima determinada por la altura máxima admisible del alero a fachada y la pendiente máxima autorizable para las cubiertas.

Se permite la construcción de sótanos o semisótanos siempre que no se alteren las alturas máximas.

4.3. Entrecubiertas.

En aquellas edificaciones en las que las características de planta de los edificios lo hagan posible, se permite la construcción de entrecubiertas, las cuales deberán estar inscritas dentro de planos que tengan una pendiente máxima del 40% con el plano horizontal, siempre que no se sobrepase la altura máxima de alero.

La altura libre de las cámaras bajocubiertas estará limitada en fachada a 1 m sobre el último forjado de piso.

Vinculación de los espacios bajocubierta a las viviendas inferiores: En la Zona UC-2, se permitirá que la cámara bajocubierta pueda constituir una división horizontal de la propiedad, por lo que podrá vincularse la bajocubierta a las viviendas o usos de las plantas inferiores o constituir una unidad habitable independiente.

La altura libre máxima en cualquier punto será de 3,50 m.

4.4.- Fachadas: entrantes y cuerpos o elementos salientes.

La regulación de cuerpos y elementos salientes aparece recogida en las siguientes determinaciones: 1. Vuelo máximo en función de la anchura de la calle: > 6 m: 60 cm.

> 4 m y < 6 m: 30 cm.

< 4 m: Prohibidos.

2. Los elementos y cuerpos salientes dejarán una altura libre mínima de 3,50 m respecto a la rasante de la acera en todo punto.

3. La suma de las longitudes de los cuerpos y elementos salientes no excederá en ningún caso el 50% de la longitud total de la fachada, pudiendo distribuirse libremente.

4. El Vuelo de los aleros no podrá exceder en más de 25 cm. al vuelo máximo determinado en el apartado 1.

5. En las parcelas de viviendas unifamiliares no se establecen limitaciones de vuelos dentro de los lindes de la parcela. Los vuelos fuera de estos lindes deberán cumplir las condiciones establecidas en el apartado 4.5.- Materiales.

El presente artículo afecta a todos los elementos externos de las nuevas edificaciones: fachadas, cubierta, etc.

Los cerramientos exteriores de los edificios adoptarán el aspecto de muros de carga. No obstante, en puntos singulares, podrán autorizarse elementos de arquitectura porticados, propios de los porches, soportales etc. sin contradecir el criterio general establecido.

Tanto en viviendas unifamiliares como en colectivas, el tratamiento de las plantas bajas y las superiores será unitario. En cada planta, los paños ciegos supondrán al menos el 30% del perímetro total de fachada.

Los materiales permitidos en fachadas son: ladrillo caravista en tonos rojos, ocres, amarillo y blanco; enfoscado pintado en tonos claros; bloque de hormigón en tono beige; aplacados de piedra en tonos claros; mampostería y sillería de cualquier tipo de piedra.

Es obligatorio conservar o recuperar todos los elementos singulares existentes como pueden ser: blasones, comisas, entramados de madera conservables vistos, arquivoltas, y otros.

Se autoriza la superposición de nuevos elementos singulares adecuándose al conjunto de la ordenación de fachada y realizados con materiales nobles o de construcción tradicional como blasones de piedra, etc.

El material de cubierta será teja: árabe o plana, en colores rojizos, cerámica o de hormigón.

Las carpinterías exteriores se ejecutarán en madera barnizada o pintada, admitiéndose las carpinterías de P.V.C., aluminio lacado, etc., en colores asimilables a los de la madera. La utilización de carpinterías metálicas en su color natural o en tonos metalizados podrá ser autorizable, previa consulta a la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento, siempre que determine la calidad arquitectónica del Proyecto.

Se prohíbe el giro hacia fuera de las puertas y ventanas en la planta baja, excepto aquellas que girando hacia fuera lo hagan dentro de la propiedad sin invadir la calle o espacio público.

En los balcones se instalarán barandillas de forja o perfilaría metálica, siguiendo las formas tradicionales existentes en el entorno. Los balcones podrán recibir antepechos de fábrica, siempre que esta solución quede justificada por la calidad compositiva de la fachada.

5. TIPOLOGÍAS EDIFICATIVAS: Se autoriza la construcción de edificación aislada o adosada, albergando viviendas unifamiliares o plurifamiliares, con alineaciones exteriores según la documentación gráfica. El fondo máximo edificable viene indicado por la alineación máxima reflejada en los planos de ordenación.

Se prohíben las edificaciones interiores. Toda vivienda deberá tener alguna pieza habitable a espacio público.

6. VIVIENDAS EN PLANTA BAJA: En caso de edificaciones plurifamiliares, queda prohibida la habilitación de viviendas en la Planta Baja.

7. NÚMERO MÁXIMO DE VIVIENDAS.

En obras de remodelación interior se permite habilitar una nueva vivienda por cada 150 m² construidos de la edificación existente.

En obras nuevas y edificaciones plurifamiliares, el número máximo de viviendas vendrá determinado por el cumplimiento de la legislación foral en materia de vivienda.

8. DESAGREGACIONES DE SOLARES, o división de la propiedad.

Mediante un Estudio de Detalle se permitirán segregaciones de parcelas en función de las peculiaridades de las tipologías edificatorias propuestas, siempre que se cumpla una fachada mínima de 6 m y una superficie mínima de 150 m².

Se admitirán divisiones de propiedad horizontal en los casos en que se cumplan las condiciones de número máximo de viviendas establecidas en el punto anterior.

9.- APARCAMIENTOS.

Es obligatoria la habilitación de una plaza de aparcamiento privativa por cada nueva vivienda, situada en el interior de la misma o de la parcela privada.

10 - SISTEMA DE GESTIÓN URBANÍSTlCA: Actuación Directa. Actuación independiente para cada parcela.

Condiciones de actuación.

Se actuará según se determina en las Normas de Gestión con la obligación de completar las infraestructuras de servicios urbanos insuficientes y obras de urbanización accesorias y cumplir las obligaciones y cargas legalmente establecidas.

11 - PLANEAMIENTO, GESTION y EDIFICACIÓN: Proyecto de edificación. Podrán modificarse las morfologías o alineaciones mediante la tramitación de un Estudio de Detalle.

12 - NORMAS DE ORDENACION y CESIONES: Según Normas Urbanísticas y Planos de Ordenación.

Y esta nueva regulación incide de manera evidente en la ejecutabilidad de la sentencia nº 85/2014 , dado que permitiría regularizar la vivienda litigiosa si cumple las nuevas determinaciones. En este sentido, es cierto que no basta la mera aprobación de un Plan General para entender legalizada una obra, sino que ha de seguirse la tramitación ordinaria para ello, pero lo que también es cierto es que resulta desproporcionado ordenar la demolición de una edificación si se ajusta a la nueva normativa, y ello porque sería posible la reconstrucción inmediata con las características que ahora presenta.

Y la prueba practicada acredita que el edificio litigioso respeta la nueva normativa. Así se desprende de los sucesivos informes emitidos por el arquitecto municipal, durante la tramitación de la modificación del Plan municipal de Marcilla y de la ORVE competente. Los informes se elaboraron una vez producida la aprobación provisional del Plan, mientras se tramitaba la aprobación definitiva, que mantuvo la misma redacción.

Así y a la vista de la prueba practicada, la vivienda litigiosa que se encuentra en suelo urbano consolidado de uso residencial área normativa UC-2 Casco, cumple los usos permitidos, porque se destina a vivienda colectiva (apdo 3). Se encuentra dentro del área edificable (4.1) y cumple la alineación máxima de fondo, porque no se ha ampliado ni el volumen de ni la superficie. También cumple las alturas sobre rasante, que ahora pueden ser planta baja más dos alturas más entrecubierta, no superando la altura de la fachada los 10metros (4.2). Respecto de la altura de la fachada posterior, se aplica la excepción recogida en el apartado 4.2 in fine, siendo ésta el resultado de la continuidad de la envolvente máxima. En cuanto a la entrecubierta, cumple el apartado 4.3 dado que la pendiente que tiene es de 40%, con altura en fachada inferior a un metro y no hay puntos interiores con altura libre superior a 3'5 m, según los citados informes. Se cumplen también las disposiciones de materiales y elementos salientes de las fachadas (4.5).

La pericial emitida a instancia de los ejecutantes por el arquitecto Sr. Carlos Jesús no acredita los incumplimientos de la normativa que observa. Así en dicho informe se afirma que la fachada y el faldón de cubierta que da a patio interior exceden de la máxima envolvente permitida pero para alcanzar tal conclusión aplica los criterios para el cálculo de alturas que se recogen en el artículo 10.1 de la Ordenanza General de edificación en Suelo Urbano Consolidado de Uso Residencial que regula las condiciones generales de la Edificación Residencial aplicables a las nuevas edificaciones residenciales de Marcilla pero no aplica las determinaciones pormenorizadas relativas a la zona UC-2 Casco, que son las previstas en el artículo 10.2 antes transcrito. Así el artículo 10.2.2.4 no exige la condición de altura a las fachadas interiores de los edificios de la zona UC-2 ' por la irregularidad geométrica de las manzanas ', y que es precisamente en esa zona en la que se ubica la edificación litigiosa.

En cuanto a la situación de la cumbrera el informe indica que no cumple con lo previsto porque ' se situa equidistante de las dos fachadas del edificio '.No se entiende esta afirmación ni en que contradice las ordenanzas aprobadas ya que las determinaciones pormenorizadas para la zona UC -2 nada disponen sobre cumbreras .

Sobre la cubierta el perito señala que no cumple las determinaciones del plan porque la fachada que da a patio carece de alero y tampoco lo hace la altura de la entrecubierta, que tiene 2'30 metros excediendo del metro previsto para las cámaras bajo cubierta. De nuevo olvida el perito que existe normativa específica para las viviendas con entrecubierta de la zona UC-2 de Marcilla, que pueden constituir o no vivienda individual o quedar vinculadas a las inferiores y que tendrán una altura máxima de 3'50 metros. El edificio litigioso presenta entrecubierta con 2'30 metros, inferior a los 3'50 máximos permitidos para esa zona. Sobre los faldones no consta disposición específica para los que dan al patio interior en dicha normativa. En todo caso, no fue uno de los aspectos que se consideraron contrarios al anterior plan municipal, de manera que podría ser incluso subsanable si se entiende de obligado cumplimiento.

En definitiva, el informe realiza una interpretación que no es correcta pues atiende a las determinaciones generales del nuevo plan y no a las pormenorizadas para la UC-2 Casco, que es la unidad en la que se ubica la construcción litigiosa, siendo así que a la vista del resto de informes, cumple con la nueva normativa de manera que el auto apelado no incurre en error al afirmar que cabe la legalización de lo construido haciendo inejecutable la sentencia.



TERCERO.- Infracción de los artículos 24, 9.3 , 117 y 118 CE y 18 LOPJ , ya que el auto va más allá del fallo de la sentencia; contraviene los pronunciamientos del fallo, infringe los principios de seguridad jurídica y de legalidad, y las normas relativas al carácter restrictivo en ejecución de sentencia.

No concurren las infracciones citadas, como ya se desprende de los razonamientos del fundamento jurídico anterior.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo tiene dicho en la sentencia de 26 de julio de 2017, Roj: STS 3241/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3241 ' En la STS de 9 de mayo de 2003 se señaló que '[c]omo hemos manifestado repetidamente, el derecho que el art. 24.1 de la Constitución establece a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales comprende el de obtener la ejecución de las Sentencias, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales en simples declaraciones de intenciones y este derecho no alcanza a cubrir las diferentes modalidades que puede revestir la ejecución de la Sentencia, pues tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniaria u otro tipo de prestación (así lo reconoce la STC 67/1984 , fundamento jurídico 4.º). Ahora bien, la sustitución económica ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica ...'.

Y, en las STS de 4 y 18 de mayo de 2004 , por su parte, con cita varias SSTC, se expuso que: '...el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione , del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi , es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes. Lo cual, es obvio, no supone que se puedan ampliar en fase de ejecución de Sentencias los términos del debate o hacerse otras pretensiones distintas, ampliando indebidamente el contenido de la ejecución, cosa que la ley ordinaria ya prohíbe al prever un recurso al respecto ( artículo 1.687.2º L.E.C .).

Simplemente implica que la interpretación y aplicación del fallo de la Sentencia no ha de ser estrictamente literal, sino finalista ( artículo 3 C.C .) y en armonía con el todo que constituye la Sentencia ...'.

El auto apelado se ajusta a lo manifestado por el Tribunal Supremo al ponderar la nueva situación normativa existente en Marcilla, que permitiría la legalización del edificio litigioso, concluyendo con la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia no porque no sea posible la demolición físicamente hablando de la vivienda, sino porque resulta desproporcionado ordenar esa actuación cuando hoy en día se podría construir una exactamente igual, como acertadamente razona el letrado del Ayuntamiento de Marcilla.

Por ello el auto no va más allá del fallo de la sentencia, ni la contraviene, sino que pondera las circunstancias concurrentes y las consecuencias que tiene ejecutar una sentencia en un marco normativo absolutamente distinto a aquel que se tuvo en cuenta para declarar que lo edificado no era legal. El auto no es contrario al principio de seguridad jurídica ni a la interpretación restrictiva de las normas en ejecución de sentencia, sino que simplemente se limita a aplicar la previsión del artículo 105.2 LJCA para aquellos casos de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia dictada.



CUARTO .-Falta de motivación del auto.

No concurre el motivo de apelación. El auto expone los motivos por los que declara que la sentencia es inejecutable y lo hace correctamente. Se ha producido una modificación de la normativa urbanística en los extremos resueltos en la STJNA de 14 de febrero de 2014 , es decir en lo referido a la altura de la edificación, número de plantas, altura mínima de las viviendas, de manera que la edificación sería legal y este razonamiento, como se ha analizado detenidamente en el fundamento jurídico segundo es conforme a la prueba practicada. De igual manera el auto es correcto cuando señala que no es el cauce adecuado para valorar otros posibles incumplimientos del planeamiento vigente y que ni si quiera se citan en la sentencia 85/2014 (aparcamiento y paneles solares) ni para valorar si la vivienda es habitable o no, lo que afectará a la cédula de habitabilidad y en definitiva al uso al que se pueda destinar pero tras la tramitación del expediente oportuno.



QUINTO.- Infracción del artículo 218 LEC por incongruencia del auto apelado al no resolver acerca del derecho de indemnización de los ejecutantes.

En primer lugar procede aclarar que el artículo presuntamente infringido no es el 218 LEC, sino el propio 105.2 LJCA y en todo caso por analogía los artículos 67 LJCA y siguientes sobre el contenido de las sentencias dictadas en la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que sea correcto invocar preceptos de la jurisdicción civil cuando existe norma procesal propia contencioso administrativa.

Aclarado lo anterior, efectivamente, el auto apelado no resuelve sobre la indemnización a la que podrían tener derecho los ejecutantes, pero no por ello incurre en incongruencia ya que nada se solicitó a ese respecto por los interesados en su escrito de alegaciones de 26 de junio de 2018. Si nada se ha pedido por los interesados hasta el recurso de apelación, poco podía resolver el auto de instancia.

Sobre el momento procesal y el cauce para instar la indemnización en estos supuestos el TS tiene manifestado en la ya citada sentencia de 26 de julio de 2017, Roj: STS 3241/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3241 '

CUARTO.- En el segundo motivo se consideran infringidos por los recurrentes los artículos 105.2 y 71.1.d) de la LRJCA , de conformidad con la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo plasmada en la STS de 30 de junio de 2006 (RC 1858/1988 ), por cuanto ni se fijan las medidas que aseguren la ejecución de la sentencia ni las bases sobre las que debería establecerse la indemnización sustitutoria.

Por lo que hace referencia al aspecto procedimental del Incidente de imposibilidad de ejecución, es cierto que de las alegaciones que se realizan en el desarrollo del motivo por la parte recurrente, pudiera deducirse la independencia de este procedimiento de aquel otro dirigido a la fijación, en su caso, de la correspondiente indemnización sustitutoria; en concreto, lo que en el ATS de 28 de marzo de 1990 se señala es que, como quiera que 'lógicamente la declaración de imposibilidad de ejecución de una sentencia es previa a la fijación de la indemnización derivada de la referida declaración' , en consecuencia, 'el señalamiento de dicha indemnización debe hacerse a la vista de una petición concreta respecto de la misma y tras las alegaciones de las partes interesadas y aportación de las correspondientes probanzas'. Esto es, se está describiendo un proceso lógico de prelación de decisiones, pero no se está exigiendo que, necesariamente, deban producirse en dos procedimientos diferentes.

Por su parte, en el ATS de 30 de enero de 1996 se señaló que 'este derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de una sentencia no puede ser esquivado oponiéndose una falta de prueba de los daños y perjuicios ocasionados, pues el momento para la determinación de su realidad y cuantía es posterior y debe resolverse en el incidente que a tal fin proceda tramitar como consecuencia del reconocimiento del mencionado derecho'. Debe repararse, en todo caso, que se trata de un pronunciamiento realizado bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956, en el que el aspecto procedimental ( artículo 109 LRJCA ) no resultaba tan clarificado como ahora.

Sin embargo, con la legislación actual hemos puesto de manifiesto, en la STS de 27 de junio de 2006 , en el que la representación procesal del Ayuntamiento recurrente entendía 'que es en el mismo incidente sobre la inejecutabilidad de la sentencia, previsto en el artículo 105.2 de la LRJCA , donde se debe declarar si procede o no, como consecuencia de la inejecución de la misma, alguna indemnización, pero sin que quepa, una vez declarada tal inejecución, incoar otro incidente para fijar la indemnización procedente', que, sin embargo, 'ni de la letra ni del espíritu del citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional se deduce tal imposibilidad sino todo lo contrario, de manera que el hecho de señalarse, en ocasiones, tal indemnización en el propio incidente abierto a instancia de la Administración obligada a ejecutar la sentencia, no supone que así deba ser, pues tramitado el procedimiento en la forma prevista por el indicado precepto, el mismo puede terminar con la declaración de inejecutabilidad de la sentencia meramente, para, después, tramitar el que permita fijar los perjuicios causados por ello, como en este caso se procedió con toda corrección por el Tribunal a quo a petición de los perjudicados'.

Por su parte, en la STS 30 enero 2001 dijimos que 'en todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización'. Y en la de 10 octubre 2000 que 'en este incidente no se discute acerca de la causa que ha provocado la situación existente, sino si ésta, la situación, es susceptible de calificarse como imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada'.

Por ello, debemos concluir señalando que ambas posibilidades resultan viables desde la perspectiva del artículo 105.2 LRJCA , dependiendo todo de cual sea la pretensión ejercitada en el procedimiento de declaración de imposibilidad de ejecución, esto es, de que se haya planteado y concretado, o no, la pretensión indemnizatoria, y de que, de haberse concretado aquella, en el curso del mismo incidente se haya contado con la posibilidad de formular alegaciones al respecto, así como de proponer y practicar las pruebas pertinentes y adecuadas a la pretensión articulada.

La simple lectura del precepto y de la jurisprudencia que se citan como infringidos conducen a la desestimación del motivo.' Es decir que, en este caso la falta de pronunciamiento del auto apelado sobre la posible indemnización derivada de la declaración de imposibilidad de ejecución no permite revocar el auto, dado que no fue una cuestión planteada por la parte beneficiada por la sentencia y no se ha dado audiencia a las ejecutadas en orden a decidir si dicha reparación es procedente y en qué cuantía. Y todo ello sin perjuicio, a la vista de la jurisprudencia transcrita, de que se inste en el momento en que considere oportuno por parte de la interesada y ante el Juzgado competente.



SEXTO.- Costas El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1 . En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad ..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' En este caso, aplicando el citado precepto, las costas corresponden a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación confirmando íntegramente el auto de 31 de julio de 2018 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona , con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.