Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 419/2014 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000419/2014

N.I.G.: 46250-45-3-2014-0004456

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 150/2017

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 419/2014seguidos entre partes, de la una y como demandante, DÑA. Gabriela ,representadapor laProcuradoraDña. Susana Alabau Calabuig y defendida por el Letrado D.Joaquín Morey Navarro; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANITAT, representada y dirigida por suAbogacíadel Estado;recurso interpuesto contra la resolución de 25/julio/2014 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de Técnico/a de Gestión de la función administrativa de Instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, por la que se hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado la fase de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 25/julio/2014 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de Técnico/a de Gestión de la función administrativa de Instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, por la que se hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado la fase de oposición.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente:

a) La demandante:

1) Se declare la contrariedad a Derechode la resolución impugnada.

2) Se declare como situación jurídica individualizada y en aplicación del derecho de igualdad de trato y acceso en condiciones de igualdad a la función pública, su derecho a que la pregunta n.º 9 del supuesto práctico n.º 2 del segundo ejercicio de la fase de oposición le sea valorada con 1,50 puntos al igual que a los otros aspirantes traídos en comparación y por tanto en condiciones de igualdad.

3) Se declare la obligación del tribunal de la convocatoria de anular la pregunta n.º 17 del supuesto práctico n.º 4 del segundo ejercicio de la oposición y dividir los 10 puntos de la misma entre las 4 preguntas subsistentes a razón de 2,5 puntos cada una, por encontrarse la respuesta la misma en unas instrucciones que no son fuente del derecho y cuyo conocimiento no era exigible a los aspirantes de la prueba selectiva.

4) Se reconozca como situación jurídica individualizada de la actora que con los anteriores pronunciamientos se revise su puntuación y se le incluya en el listado definitivo de aspirantes que superaron la fase de oposición, permitiéndole acceder a la fase de concurso, 'en la que se le deberá valorar los méritos y adjudicar la plaza que le hubiere correspondido de haber participado junto con el resto de los participantes; adjudicación que lo será en su caso con los efectos económicos y administrativos y de carrera de la misma fecha que el resto de los compañeros que superaron el proceso selectivo y con los intereses legales'.

b) La Administración demandada solicitala desestimación del recurso.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 07/marzo/2017pasado, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, las resoluciones impugnadas son la resolución de 25/julio/2014 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de Técnico/a de Gestión de la función administrativa de Instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, por la que se hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado la fase de oposición.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se sigue que los fundamentos de su pretensión se articulan en torno a dos cuestiones.

Pues bien, en cuanto a los hechos se alega lo que se resume en los siguientes términos:

- Por resolución de 24/marzo/2009 del Director General de Recursos Humanos de Sanidad se convocó concurso oposición para la provisión de vacantes de Técnicos/asde Gestión de la función administrativa de Instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad (folios 1 a 14).

- La Sra. Gabriela se presentó a la prueba siendo admitida, superando el primer ejercicio de la oposición con 39,01 puntos (folios 23 a 35 expediente administrativo).

- El segundo ejercicio de carácter práctico consistió en el desarrollo por escrito de 5 supuestos, con un total de 25 preguntas (5 por supuesto), que según la base 6.1.2 de la convocatoria debía versar sobre los 25 temas del temario específico de la categoría. Se aportan los supuestos prácticos números 4 y 5 (documento 1 y folios 26 a 34).

- Realizado el segundo ejercicio, el 20/enero/2014 se hizo pública la relación provisional y aspirantes aprobados, no apareciendo la demandante y concediendo diez días hábiles para realizar alegaciones. La demandante presentó escrito de alegaciones solicitando acceder a la información sobre las puntuaciones asignadas a su segundo ejercicio y los criterios de corrección (folio 53). El 07/abril/2014 fue citada a fin de proceder a la revisión de su examen, fruto de la cual fue la alegación que remitió el 08/abril por correo electrónico a la Secretaría del tribunal comunicándole que sería debidamente estudiada (folios 54 a 56).

El 15/mayo/2014 se hizo pública la relación definitiva de aspirantes que había superado la fase de oposición dentro de la que no se incluyó a la actora. La misma interpuso recurso de alzada que fue desestimado. A la vista de la resolución y al hecho deque se remite a un informe del tribunal que realizaba afirmaciones que no se habían podido confrontar, la actora solicitó vista del expediente (folio 82) y tras su vista, habiendo apreciado en el mismo irregularidades manifiestas, presenta el correspondiente recurso contencioso.

En los fundamentos de Derecho, se señala que siendo la puntuación máxima de 50 puntos y habiéndose acordado por el tribunal que para aprobar sería necesario alcanzar unmínimo de 30 puntos y 4 puntos en cada uno de los cinco supuestos prácticos, la discrepancia de la demandante se refiere a dos aspectos concretos:

1º. Pregunta 9 del supuesto práctico nº 2, que venía referido a la licitación de un contrato administrativo para la gestión de la cocina de diversos hospitales de los Departamentos de Salud de la Conselleríade Sanidad y cuyo tenor ella el siguiente: ¿qué plazos de duración podría tener este contrato incluidas las prórrogas?

Se dice que la respuesta no era ni clara ni indubitadapues tanto podía considerarse correcta la respuesta de 10años ( art. 278.c) del Real Decreto Legislativo 3/2011, TR de la Ley de Contratos del Sector Público, como 25 años ( art. 278.b), del mismo cuerpo legal , pues resultaría que los servicios de cocina de los hospitales no son servicios sanitarios propiamente dichos, sino como mucho unos servicios relacionados con la prestación de esos servicios sanitarios, que en ese caso quedarían excluidos tanto del apartado b) del artículo 278 por esa relación, como del apartado c) por no poder ser consideradoscomo tales servicios sanitarios.

La resolución recurrida parecería dar la razón a la actora al señalar que el tribunal acordó considerar como respuesta correcta tanto la de 10años como la de 25 y con el valor máximo de 2 puntos la referencia al art. 278.b)en y 278.c)siempre que fuera acompañada de la explicación pertinente, ya que aun no siendo un servicio propiamente sanitario, al realizarse dentro de un centro sanitario, puede considerarse como tal. Pero añade que en el caso de la recurrente su contestación es de 10años sin que se hará referencia ni al artículo ni al porqué, por lo que se le valoró -0,5-, pero no con la puntuación máxima. Sin embargo, resulta que la respuesta la demandante no fue de 10 años, sino de 25 años(folios 38, 48 y 86 del expediente). En un primer momento se le dijo que la puntuación había sido de cero puntos. Al haber solicitado la vista del expediente comprobó que el tribunal no sólo había considerado correcta la respuesta de 10 y 25 años sino también la de 6 años prevista en el art. 303 del mismo TR.

Asimismo se comprobó que las puntuaciones otorgadas en esta pregunta habían sido totalmente arbitrarias.

Así, lo lógico sería que los que contestaran 6 años, 10 años o 25 años, sin hacerreferencia al artículo de la ley hubieran tenido la misma puntuación; sin embargo no fue así, a la demandante y que contestó 25 años sólo se le dio 0.50 sobre un máximo de dos; mientras que a Doña Zaida que contestó 10 años se le otorgan 1,50 puntos (folio 102 de la ampliación del expediente administrativo); Don Maximiliano , Dña. Antonieta y donde Daniela que contestaron 6 años sin más (folios 111, 119 y 129) y que no cumplen con la cita del precepto que el tribunal estableció como criterio para otorgar la máxima puntuación se les otorga al máximo de 2 puntos.

Además, se dice textualmente lo siguiente:

'- A D. Simón , que contestó '10 años incluidas prórrogas' se le conceden 1,50 puntos (Folio 138 deI exp).

- A D. Leticia , que contestó 25 años, y en vez de citar el Texto Refundido de la Ley de contratos citó la Ley de

Hacienda Pública, se le dan también 1,50 puntos. (Folio 150 del Exp)

- A D. Luis Miguel que contestó 'Duración no superior a 30 años' le dan 1 punto. (Folio 160 del expediente)

- A D. Purificacion , que contestó '10 años en caso de que no haya ejecución de obras y 50 en caso de que exista' le otorgan 1,5

puntos. (Folio 169)

- A D. Vicenta , que contestó 'Máximo de 6 años incluidas prórrogas' le dan 1,5 puntos. (Folio 179 del Exp)

- A D. Aurelia , que no puso duración concreta y se limitó a decir que la duración sería la que establecieran las cláusulas administrativas particulares, le conceden 1 punto. (Folio 190 del expediente administrativo)

- A D. Elena , que contestó '6 años' le dan 1 punto. (Folio 201 del Exp)

- Y a D. Isabel , que contestó 2 años, le conceden 1 punto. (Folio 212 del Exp)

Por tanto, es evidente que la concesión de 0,5 puntos a la demandante en esta pregunta n° 9 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de la oposición, no se ajusta a derecho y vulnera el Derecho a la igualdad de trato y de acceso en condiciones de igualdad a la función pública de la demandante previstos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española , pues ante respuestas igualmente consideradas correctas de '6 años', '10 años' o '25 años', el Tribunal de la convocatoria ha concedido puntuaciones distintas de 0,5, 1, 1,5 y 2 puntos, sin que exista una motivación racional o suficiente que justifique la diferencia de trato y el otorgamiento de una puntuación tan baja a la actora.'

Todo ello se considera contrario a lo dispuesto en el art. 23.2 CE y 14 asimismo CE.

Se aduce que se aportan claros términos de comparación perfectamente válidos, que son los ejercicios y puntuaciones otorgadas en esa misma pregunta a otros aspirantes con respuesta sustancialmente idéntica.

Se arguye que, siguiendo el propio criterio del tribunal conforme al cual se otorgaría el máximo de dos puntos a los que no sólo diga al la duración máxima del contrato sino además se cite de forma expresa el precepto de aplicación, la puntuación otorgada a la demandante no podría ser de 2 puntos (tampoco para los Señores Maximiliano , Antonieta y Daniela ).

Lo lógico sería otorgar a la Sra. Gabriela y a los citados 1.50 puntos al igual que se hizo con los Señores Zaida , Simón , Leticia , Purificacion y Vicenta , que contestaron sólo los 6, 10 o 25 años sin referencia alguna al artículo, dejando la concesión de un punto o menos a casos como los de los Señores Luis Miguel , Aurelia o Isabel que no contestaron correctamente los años de duración posible. Se alega la sentencia del TS, Sección7ª, 3719/2014 .

2º La segunda discrepancia se produce respecto de la pregunta nº 17 que contiene el supuesto práctico nº 4 del segundo ejercicio de la oposición, relativo al caso de una enfermera estatutaria interina en situación de incapacidad temporal desde el 12/enero/2012 al 25/noviembre/2012 en cuyo contenido es el siguiente: ¿Cómo afectaría retributivamente si la interesada realizarse, además de su jornada ordinaria, actividad asistencial en Atención Continuada?

Se señala que la respuesta a esta pregunta se encuentra en unas instrucciones internas de la administración que los opositores no podían ni tenían la obligación de conocer al no ser fuente de derecho por lo que la misma debió anularse.

La resolución recurrida dice, sin embargo, que el tribunal de la convocatoria acordó que la normativa a aplicar para dar la respuesta la pregunta era la siguiente:

-- del 12/enero al 28/febrero/2012, la Instrucción conjunta de 09/mayo/1994 del Servicio Valenciano de Salud y la Dirección General de Régimen Económico de la Consellería de Sanidad;

-- del 01/marzo al 30/septiembre/2012, el Decreto-Ley 1/2012, de 05/enero, del Consell;

-- del 01/octubre al 25/noviembre/2012 el Real Decreto-ley 20/2012, de 13/julio.

Y añade que ante la dificultad para resolver la pregunta el tribunal y acordó considerar como respuestas válidas la mención de forma exhaustiva a cualquiera de los textos normativos referidos. Sin embargo, frente lo que se dice por el tribunal y puede comprobarse ni el Decreto-ley 1/2012 ni el Real Decreto- ley 20/2012 regulan nada en relación con la retribución del concepto de Atención Continuada en la situación de incapacidad temporal, sino que son la Instrucción de 09/mayo/1994 y la instrucción 5ª de las instrucciones para la aplicación de lo establecido en el art. 6 del Decreto-ley en 6/2012, de 28/septiembre , las que lo hacen.

En esta última se dice:'A los trabajadores que se encuentren en situación de I.T. derivada de contingencias comunes que no se le abonará ninguna cuantía en concepto de guardias médicas o atención continuada, salvo el complemento de turnicidad, por los periodos que se encuentren en dicha situación'(documento 2 de la demanda).

Y esas instrucciones, conforme areiterada jurisprudencia, no son disposiciones de carácter general públicas o con el carácter de fuente del derecho que puedan ser o deban ser conocidas por los aspirantes; sino que son directivas internas de actuación que los superiores imponen a sus subordinados en virtud las atribuciones propias de la jerarquía, por lo que su contenido no puede ni debe ser utilizado para elaborar y corregir un supuesto práctico de una oposición. Se cita la sentencia de la sección 5ªde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la A.N. de 10/septiembre/2014 (recurso 201/2012 ).

Asimismo señala que debe tenerse en cuenta la base 6.1.2 de la convocatoria que dice que el segundo ejercicio, de carácter práctico, tendrá como finalidad valorar las aptitudes, destrezas y capacidad profesional de los aspirantes en relación conlas funciones propias de la categoría a la que optan, y versará sobre los 25 temasdel temario específico de la categoría que se incluyen en el Anexo II. Y en el Anexo II dentro de sus 25 temas se incluye con carácter General y en el tema 13 el régimen General de la seguridad social y las contingencias protegidas, lo que supone la necesidad de tener un conocimiento general sobre este tema pero no un conocimiento tan exhaustivo como side trabajadores de la Administración ya se tratara y que alcance incluso instrucciones internas sobre aplicación de decretos leyes.

Se añade que no debe olvidarse que se está ante un concurso oposición de técnicos de gestión de la función administrativa y conforme a la base citada, 6.1.2 se tiene que valorar la capacidad de los aspirantes en relación con las funciones propias de la categoría, siendo la pregunta realizada, que debería aplicar cuatro normas distintas, entre ellas dos instrucciones y dos decretos leyes, claramente excesiva. Tal carácter excesivo es, además reconocido por el propio tribunal de la convocatoria, cuando decide que a la vista de la dificultad de la pregunta admitiría la cita de cualquiera de los preceptos, lo que se estima por la recurrente que no puede admitirse como solución válida pues se trata de normas e instrucciones que conforme al temario y pases de la convocatoria no hay por qué conocer por parte de los aspirantes.

Por ello se estima que debióanularse esta pregunta y dividir los 10 puntos de este supuesto entre las cuatro preguntas subsistentes, a razón de 2,5 puntos cada una como respetando el criterio establecido por el propio tribunal calificador en las instrucciones publicadas en fecha 17/octubre/2013 (folios 26 y 28 EA) de que cada uno de los cinco supuestos tenga un valor de diez puntos y que la puntuación máxima sea de 50.

TERCERO.-Frente a ello, por demandada se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas:

En relación con el primer tema, dice que el tribunal hace suyas las consideraciones que están reflejadas en el acta n.º 36 en el sentido de considerar que los criterios de corrección del supuesto número 2son los siguientes'Respecto a la alegación de realizar Dª Gabriela ..., El tribunal acuerda considerar como respuestas correctas con valor de 2 puntos la referencia al art. 278. y 278.c del TRLCSP siempre que fueran acompañadas de la explicación pertinente. Y que aun no siendo un servicio propiamente sanitario a realizar dentro de un centro sanitario puede considerarse como tal. El caso concreto de la recurrente, su contestación es '10 años', sin hacer referencia ni al artículo ni al porque. Se le valoró, pero no con la puntuación máxima por pregunta.

En cuanto ala segunda cuestión se dice que la argumentaciónde la actora cae por su propio peso pues hubiera sido suficiente que hubiera hecho alusión a cualquiera de los textos legales aplicables, siendo todos ellos de público dominio al haber sido publicados o bien en el DOCV o en el BOE; no le compete a la actora, se alega, determinar cuáles son los criterios de valoración de una pregunta y que la pretensión de prorratear los puntos de la forma que propone es inadmisible; puede pedir la anulación de una pregunta, la sustitución de una pregunta anulada por otra de reserva pero no determinar cómo debe prorratear se las preguntas y respuestas. Finalmente señala que los criterios han sido aplicados por el tribunal de forma uniforme a los aspirantes, citándose la sentencia TC 353/93 y la jurisprudencia que estima y considera pertinente en torno ala preferencia que debe otorgarse al órgano calificador la su presunción de acierto

CUARTO.-Con carácter general, en relación con el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, cabe traer a colación la sentencia del TS, Sección 7ª, de 23/diciembre/2014 (recurso 5314/2014 ), frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina:

'El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.'

QUINTO.-En relación con el primero de los puntos de discusión:

- Conviene partir del propio tenor literal del art. 278 en liza (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público):

'El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).'

Y el 303:

1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas,no exceda de seis años,y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.

2. No obstante lo dispuesto anteriormente, los contratos regulados en este Título que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato de obras...'.

-En efecto, la respuesta que da la demandante es de 25 años (folio 38 expediente administrativo), sin más. Y se le puntúa con 0.5 puntos, tras pedir la revisión.

Pues bien, se considera que este motivo de impugnación debe ser acogido. Los términos de comparación que se esgrimen son claros: sobre la base de la Jurisprudencia alegada y de la que se refleja en el anterior fundamento, se considera que la puntuación dada a la recurrente de 0,5 puntos infringe el principio de igualdad, y que debe ser rectificada en el sentido propuesto: igual a la de otras personas aspirantes que dieron correctamente uno de los 'tres números de años', que el tribunal aceptó como respuesta válida y atribuyó 1,5 puntos.

SEXTO.-En cuanto al segundo motivo de impugnación:

Recordemos la pregunta nº 17, referida al supuesto práctico nº 4 del segundo ejercicio de la oposición, relativo al caso de una enfermera estatutaria interina en situación de incapacidad temporal desde el 12/enero/2012 al 25/noviembre/2012: ¿Cómo afectaría retributivamente si la interesada realizarse, además de su jornada ordinaria, actividad asistencial en Atención Continuada?

La resolución recurrida dice, se recuerda, que el tribunal de la convocatoria acordó que la normativa a aplicar para dar la respuesta la pregunta era la siguiente:

--del 12/eneroal 28/febrero/2012, la Instrucción conjunta de 09/mayo/1994 del Servicio Valenciano de Salud y la Dirección General de Régimen Económico de la Consellería de Sanidad;

-- del 01/marzo al 30/septiembre/2012, el Decreto-Ley 1/2012, de 05/enero, del Consell;

-- del 01/octubre al25/noviembre/2012el Real Decreto-ley 20/2012, de 13/julio.

Y se precisa que 'ante la dificultad para resolver las preguntas, el tribunal acuerda considerar como respuestas válidas la mención de forma exhaustiva a cualquiera de los textos normativos referidos anteriormente'

Debe subrayarse que la respuesta de la demandante a la pregunta 17 (folio 42) es errónea en todo caso; de hecho, en el recurso eso no se discute.

Pues bien sobre la pregunta, se precisa lo siguiente:

- Nohay duda de que de las tres fuentes normativas que se utilizan, dos son Decretos-leyes y la primera está publicada en el DOVA

- La Instrucción de 09/mayo/1994está publicada en el DOCV; y,a la vista de su contenido (DOCV 1994_831521) -documento2 de la demanda-, es claro que regula la forma de establecer los conceptos retributivos que deben integrar las pagas extraordinarias y la mejora de subsidio de incapacidad laboral transitoria del personal estatutario. Y en la 4ª se dice: 'Queda excluido de la cuantía que proceda en concepto de mejora voluntaria al subsidio de ILT el complemento de atención continuada que en todas sus modalidades actuales, incluidas guardias médicas, y cuantas puedan desarrollarse en el futuro pueda percibir todo el personal estatutario, a excepción de aquel que se encuentre en situación de baja por accidente laboral o por maternidad.

- También se aporta la Instrucción de 08/noviembre/2012, pero la misma no es siqiera aludida como posible respuesta.

- El art. 6 del Decreto-ley 6/2012, de 28/septiembre, del Consell , de desarrollo y aplicación de las disposiciones incluidas en el título I y disposiciones concordantes del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. [2012/9040], referido a'prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Generalitat, organismos y entidades dependientes y órganos estatutarios'dispone lo siguiente:

'1. A los empleados públicos del sector público valenciano delimitado en el artículo 22 de la Ley 10/2011, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2012, que se encuentren acogidos al Régimen General de la Seguridad Social, se les reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

a. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, hasta el tercer día, se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento que sumado a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social sea equivalente al setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del día vigésimo primero, inclusive, se le reconocerá una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

b. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por ciento de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

2. A los empleados públicos del sector público valenciano delimitado en el artículo 22 de la Ley 10/2011, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2012, que se encuentren acogidos a los regímenes especiales de la seguridad social, se les reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

a. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, se estará a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

b. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la retribución a percibir será complementada hasta alcanzar el cien por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad, desde el primer día y hasta alcanzar la fecha en que le sea de aplicación el subsidio establecido en cada régimen especial de acuerdo con su normativa.

3. La regulación de la prestación económica en la situación de incapacidad temporal prevista en el presente artículo será también de aplicación al personal de las fundaciones a que se refiere el apartado 3 del artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública , al personal de los consorcios con participación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración del Consell o sus entidades autónomas. Asimismo, les resultará de aplicación a las personas a que se refiere el artículo 25 de la vigente ley de presupuestos.

4. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, y con independencia de que el empleado afectado esté acogido al Régimen General o Especial de la Seguridad Social, en los supuestos de hospitalización, incluida la domiciliaria, e intervención quirúrgica que responda a actividades asistenciales comprendidas en la Cartera Común Básica de Servicios Asistenciales del Sistema Nacional de Salud, así como en los procesos de incapacidad temporal derivados directamente de dichos supuestos, se complementará durante todo el período de incapacidad hasta el cien por ciento de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento.

5. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a los procesos de incapacidad que se inicien desde el 1 de octubre del año en curso'.

-Y el Real Decreto-ley 20/2012, de 13/julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, regula laPrestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismo y entidades dependientes y órganos constitucionales.

Se considera que las respuestas no son ajenas al programa. Tal como se dice en el informe del tribunal calificador cabe considerar la pregunta incluida en el 'Temario normativa sanitaria común.', en el tema 5. 'Retribuciones del personal sanitario'y también en el tema 19. 'Sistema retributivo del personal estatutarioal servicio de la Consellería de Sanidad. Regulación del complemento específico... Jornada de trabajo, permisos y licencias del personal estatutario. Especial referencia al Decreto del Consell 137/2003...'(folios 13 y 14 expediente administrativo).

Por todo ello, y con base en la doctrina jurisprudencial expuesta acerca de lo que es revisable y no en el ámbito de la discrecionalidad técnica -entre lo que se encuentra la aludida dificultad de la pregunta- y demás argumentos expuestos,se considera que este motivo de impugnación no ha de tener favorable acogida.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recursoen el solo aspecto de que se le reconoce a la recurrenteque la respuesta a la pregunta n.º 9 del supuesto práctico n.º 2 del segundo ejercicio de la fase de oposición le sea valorada con 1,50 puntos, a los efectos oportunos.

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA , procede noimponer las costas pues no se advierte justificación para apartarse de la regla general.

Fallo

1º Estimamos parcialmente el recurso n.º 419/2014 interpuesto por DÑA. Gabriela frente a la resolución de 25/julio/2014 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso-oposición para la provisión de vacantes de Técnico/a de Gestión de la función administrativa de Instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, por la que se hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado la fase de oposición, en el solo sentido de declarar como situación jurídica individualizada su derecho a que la pregunta n.º 9 del supuesto práctico n.º 2 del segundo ejercicio de la fase de oposición le sea valorada con 1,50 puntos, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.