Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1070/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1070/2017
SENTENCIA NUMERO 150/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 238/2016 , en el
que se impugna el Decreto 191/16 de 24 de mayo de 2016 del Ayuntamiento de Alonsotegui desestimatoria
del recurso de reposición interpuesto contra decreto 084/16 D3 25 de febrero de 2016 dictada en el expediente
de contratación relativo a las obras comprendidas en el proyecto básico y de ejecución Plaza Dr. Madinabeitia.
Son parte:
- APELANTE : CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A., representada por el Procurador Don GERMÁN
APALATEGUI CARASA y dirigida por la Letrada Sra. TERNO ECHAVE.
- APELADO : El AYUNTAMIENTO DE ALONSOTEGI, representado por la Procuradora Doña MARÍA
JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y dirigido por la Letrada Doña ARANTZAZU ARRANZ BILBAO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, D. German Apalategui Carasa, procurador de los Tribunales y de Campezo Obras y Servicios, S.A., impugna la sentencia nº 148/2017, de 12 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao , en el procedimiento ordinario nº 238/2016.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Alonsotegi nº 191/16, de 24 de mayo, confirmatorio en reposición del Decreto de Alcaldía nº 84/2016 , de 25 de febrero, que, en relación con el expediente de contratación del proyecto básico y ejecución de la plaza Doctor Medinabeitia, acuerda autorizar y requerir a la recurrente, adjudicataria de las obras, la ejecución a su costa de las contempladas en el documento técnico ' Mejora del mantenimiento plaza Madinabeitia' presentado el 15 de enero de 2016, en los términos indicados en el cuerpo del Decreto, previa comunicación por el contratista de la fecha de comienzo de los trabajos autorizados y de los plazos previstos para su ejecución y total terminación; que declara conforme a derecho con imposición de costas a la recurrente.

La razón decisoria conducente al fallo se consigna en su fundamento de derecho sexto, en el que, en síntesis, concluye la juzgadora que el Decreto nº 84/2016 es fruto del consenso alcanzado entre la empresa contratista, la Dirección de la obra y el Ayuntamiento, para dar solución, con imputación del coste a la contratista, a los problemas por filtraciones y humedades existentes en la plaza, que no puede obviar sin vulnerar la conocida doctrina de los actos propios.

Considera además debidamente acreditadas las deficiencias constructivas causantes de los daños provocados por la entrada de agua, mediante los informes de los técnicos municipales, corroborados por la empresa 'Iris Limpiezas Industriales' y la declaración testifical de la actual arquitecta asesora del Ayuntamiento Dª. Pura . E igualmente estima probado que derivan del deficiente estado general de la red de evacuación de pluviales de la Plaza Dr. Madinabeitia resultante de la ejecución de las obras.



SEGUNDO.- Funda la defensa apelante la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, en los motivos siguientes: 1º Vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la CE , generadora de indefensión, por infracción de los arts. 147 y 187, en relación con el art. 225.3, de la LEC y art. 238 de la LOPJ , dada la omisión en la grabación en soporte videográfico de parte de la declaración de la testigo Dª. Pura , que ha de determinar, con arreglo al artículo 240 de la LOPJ , la nulidad de todo lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento en que se interrumpió la grabación, con un nuevo señalamiento.

2º Vulneración del principio de congruencia proclamado en el artículo 218 LEC , en su modalidad omisiva, con infracción de los arts. 120.3 y 24.1 de la CE , y ello por cuanto la sentencia no enumera, ni resuelve, sobre qué obras concretas alcanzó supuestamente la mercantil actora un acuerdo con la Dirección de obra y el Ayuntamiento; autorizando y requiriendo este la ejecución a su costa, no solo de las obras incluidas en el documento 'Mejora mantenimiento plaza Madinabeitia', sino los trabajos necesarios tras dicha intervención para impedir definitivamente las filtraciones de agua y reparar los daños causados por las humedades existentes en el garaje ( pintado y saneamiento de paredes afectadas) .

3º Infracción del art. 147 en relación con los art. 43.2 y 47 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP) de aplicación 'ratione temporis', así como del principio de confianza legítima y la jurisprudencia que lo interpreta: Aduce aquí que en el acta de recepción de obras firmada el 7 de septiembre de 2011, no consta ninguna salvedad relativa a filtraciones y/o humedades, ni a ningún defecto constructivo.

En la hipótesis de que las humedades y filtraciones enumeradas por el arquitecto asesor municipal, D.

Sabino , en su informe de 28 de abril de 2009, hubieran continuado hasta la actualidad, nos encontraríamos antes vicios o defectos apreciables a simple vista, no denunciados en plazo.

La Administración no puede ya válidamente exigir a la contratista la realización de las obras y reparaciones requeridas, al resultar de aplicación el principio de confianza legítima, esto es, no cabe que se aparte de sus propios actos, y propugnar, una vez recepcionadas las obras sin reparos, cumplido sobradamente el plazo de garantía, y devueltas las constituidas, que dichos actos administrativos no tienen ningún valor.

4º Error en la valoración de la prueba documental obrante en el expediente administrativo y de la prueba testifical practicada; vulneración de la doctrina de los actos propios: 4.1 Sobre la existencia de deficiencias constructivas, asevera que en el momento de la firma del acta de recepción, las obras se encontraban en perfecto estado, sin defectos constructivos imputables a la contratista; apoya tal afirmación en la certificación fin de obra datada en noviembre de 2008, el certificado de control de calidad-ccc de 16 de noviembre de 2009, el acta de recepción, la memoria de la documentación fin de obra, y la testifical del Director Facultativo; subraya que no consta en el expediente administrativo, que posteriormente y durante el plazo de garantía el Ayuntamiento realizara reclamación alguna, hasta que el 3 de marzo de 2015 por primera vez convoca al Director Facultativo, a la Dirección de obra y a la contratista a una reunión para tratar de los daños que por humedades presentaba el edificio municipal de garajes.

4.2 Sobre la causa de los daños, sostiene que las filtraciones y humedades provenían de la más absoluta falta de mantenimiento y limpieza de las canaletas de evacuación de aguas pluviales, que se encontraban totalmente obturadas, tal y como se comprobó in situ en la reunión de 3 de marzo de 2015, consta en el acta de esa fecha, y refiere la arquitecta municipal en su informe de 5 de marzo de 2015; si se derivasen de una supuesta deficiencia de diseño, no sería tampoco responsabilidad del contratista, que ni proyectó, ni diseñó, ni tampoco modificó motu proprio , la solución constructiva para el saneamiento de recogida de aguas pluviales de la plaza.

4.3 Sobre el 'consenso' y la aplicación de la doctrina de los actos propios, dice que no existe acreditado 'consenso' respecto de la ejecución a costa de la contratista de los trabajos de reparación de los daños causados por las humedades existentes en el edificio de garajes (pintado y saneamiento de las paredes afectadas), ni tampoco de las actuaciones necesarias tras dicha intervención para impedir definitivamente las filtraciones de agua.

El único acuerdo acreditado y alcanzado por Campezo con los técnicos municipales ( no con la Dirección de obra) fue la intervención en la red de drenaje actual contemplada en el informe-propuesta 'Mejora mantenimiento plaza Madinabeitia'. Si bien, no se ha acreditado la existencia de acuerdo o compromiso alguno en el sentido de que los trabajos previstos en ese informe-propuesta los realizaría Campezo a su costa.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Alonsotegi se ha opuesto al recurso, arguyendo que: 1º La declaración de la arquitecta asesora municipal consta grabada en su integridad en los dos videos que contiene el CD de la grabación.

2º No existe incongruencia omisiva, la sentencia ha desestimado todas las pretensiones de la actora, cuestión distinta es su discrepancia con la valoración de los hechos y la prueba practicada en cuanto al alcance del controvertido acuerdo.

3º El art. 147, en relación con los arts. 43.2 y 47, del RDL 2/2000 , es inaplicable, dado que el Decreto nº 84/2016 es fruto del consenso entre la empresa contratista, la Dirección de la Obra y el Ayuntamiento, quedando acreditado documentalmente que las reuniones tuvieron lugar y su objeto no era otro que dar solución a los problemas de entrada de agua y humedades existentes tras la realización de las obras en la plaza; la solución técnica acordada la propone la empresa, por lo que difícilmente puede el acto impugnado vulnerar el principio de confianza legítima.

4º La actora plantea una revisión total de hechos y de la prueba practicada, que no tiene acomodo en fase de apelación, con sustitución del criterio de la juzgadora a quo por el suyo propio, pretendiendo, en definitiva, desvincularse del acuerdo alcanzado con el Ayuntamiento en contra de sus propios actos.



CUARTO.- El primer motivo impugnatorio está abocado al fracaso, toda vez que la grabación audiovisual de la prueba testifical de Dª. Pura , arquitecta asesora del Ayuntamiento de Alonsotegi, no se interrumpió en el minuto 00.49, como sostiene la letrada recurrente, en ese momento finaliza uno de los videos, continuando la grabación en un segundo video, en ambos se visualiza la declaración íntegra de la testigo, sin que en ningún caso se aprecie la indefensión alegada de adverso, en tanto que, puesta a su disposición copia del disco compacto que incluye los dos videos (diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2017), y siendo constantes las referencias en su escrito de conclusiones a los informes emitidos por la deponente y a su ratificación en presencia judicial, no solicitó de nuevo la letrada en la instancia la grabación que erróneamente creyó incompleta.



QUINTO.- Igual suerte adversa depara al siguiente: la sentencia apelada no está afectada por el vicio de incongruencia omisiva, da explícita y suficientemente motivada respuesta a las pretensiones ejercitadas en la demanda, previo estudio de los motivos que las sustentan.

No es ocioso recordar la doctrina constitucional recaída en torno a tal vicio (por todas, STC 21/2005, de 1 de febrero ), que distingue entre las alegaciones de las partes y sus pretensiones, exigiendo solo contestación expresa y pormenorizada respecto de estas últimas.

En el mismo sentido, elTribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2009 (rec. de casación nº 2209/2007 ), dice: 'Nuestra jurisprudencia matiza, estableciendo las necesarias diferencias, cuál es la intensidad del deber de respuesta exigible al juzgador frente a los 'argumentos', frente a las 'cuestiones o motivos de impugnación o de oposición', y frente a las 'pretensiones' (por todas, puede verse lo razonado en el párrafo segundo del fundamento de derecho sexto denuestra sentencia de 25 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación número 4027/2005 ), afirmando, en suma, que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, sin que suceda lo mismo, en cambio, con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones'.

En este asunto, además, la desatención del deber de congruencia lo refiere la mercantil apelante a la omisión en la sentencia del contenido del acuerdo alcanzado con el Ayuntamiento de Alonsotegi para dar solución a los problemas generados por la entrada de agua y humedades en la Plaza Dr. Madinabeitia, cuando en su fundamento de derecho cuarto expone la juzgadora el iter del proceso negociador, con expresa referencia a los distintos informes emitidos y a las actas que documentan las reuniones de los técnicos y de los representantes del Ayuntamiento y la contratista, que culminan con el Decreto de Alcaldía nº 84/2016.

Otra cosa es la interpretación de aquellas actas y demás documentos, y el exceso en que hubiera podido incurrir ese Decreto al requerir y exigir la ejecución a costa de la contratista de obras distintas de las acordadas, y singularmente, de las descritas en su propuesta, plasmada en el documento 'Mejora mantenimiento plaza de Madinabeitia', lo que no es sino motivo de ataque frente a la decisión municipal, a tratar con ocasión del análisis del fondo del asunto.



SEXTO.- La infracción del art. 147, en relación con los arts. 43.2 y 47, todos ellos del RDL 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), así como del principio de confianza legítima, la basa la sociedad contratista en hechos que la sentencia apelada tiene por ciertos, a saber: La obra litigiosa fue recepcionada el 7 de noviembre de 2011, sin que en el acta suscrita en esa fecha se hiciera constar la existencia de defectos constructivos, filtraciones y/o humedades; antes bien, declara el promotor que 'recibe la obra terminada y a su satisfacción conforme a la documentación fin de obra y a las indicaciones allí recogidas'.

Examinada la documentación fin de obra, integrada por una memoria, documentación gráfica y una liquidación por importe total de 2.129.810,74 euros (IVA incluido), emitida por el arquitecto director de la obra en abril de 2010, visada por el COAVN el 3 de marzo de 2011, y entregada al Ayuntamiento el 14 de octubre de ese año, no contiene ninguna 'memoria de indicaciones y salvedades' a las que se aludía en el acta de recepción, limitándose a hacer remisión a las 'recogidas en el libro de órdenes de la obra', apartado 3 de la memoria, señalando en el apartado 2 las modificaciones habidas respecto del proyecto de ejecución por 'cambios en la planta sótano (parking)' y 'cambios en la urbanización de la plaza'.

El periodo de garantía quedó fijado en 1 año a partir de la fecha de la firma del acta recepción, y mediante Decreto de Alcaldía de 9 de diciembre de 2013, se ordenó la devolución de los avales: el definitivo por importe de 79.923,00 euros, y el complementario por importe de 119.884,50 euros.

De esos hechos colige la defensa actora con acierto que, conforme lo dispuesto en los artículos precitados, no puede ser exigida ulteriormente responsabilidad por parte de la contratante a su representada, a salvo, añadimos, de la relativa a los vicios ocultos de la construcción ex artículo 148 del TRLCAP.

Sin embargo, ninguna de esas acciones fue ejercida por la Administración, de hecho, se descarta de forma explícita en este párrafo del Decreto de Alcaldía nº 84/2016: 'La autorización y requerimiento de ejecución de los trabajos de mejora y mantenimiento de la Plaza Dr.

Madinabeitia a costa de 'Campezo Obras y Servicios S.A.' no conlleva pronunciamiento alguno de imputación de responsabilidad por defectos de obra o vicios ocultos hacia el contratista o hacia otros agentes intervienes en la obra (proyectista y director facultativo de obra), que pudiera derivarse del régimen jurídico previsto al efecto para los contratos de obra de naturaleza administrativa en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Publicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (arts. 147 y 148 ) y del resto de legislación de contratación pública aplicable 'ratione temporis' al contrato de obra de referencia, o bien de la normativa civil supletoria (Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y Código Civil).' Tal y como se consigna en el propio Decreto, el requerimiento de ejecución de las obras trae causa del acuerdo resultante de las reuniones, debidamente acreditadas, que mantuvieron -transcurridos casi dos años desde la devolución de los avales- el arquitecto D. Fidel , el arquitecto técnico D. Lázaro , y los representantes del Ayuntamiento y la contratista, para tratar el asunto referente a 'goteras en garajes Pza. Dr.

Madinabeitia'; la primera el 3 de marzo de 2015 (acta obrante a los folios 1 a 3 del expediente administrativo), la segunda, el 9 de marzo de 2015 (acta incorporada a los folios 47 a 49) y la tercera el 12 de enero de 2016, que, indiscutida su celebración, no aparece en el índice de documentos del expediente administrativo.

De ahí la atinada denotación del órgano unipersonal en punto a que el repetido Decreto nº 84/2016 es fruto del consenso entre la empresa contratista, la Dirección de la obra y el Ayuntamiento, del que Campezo no puede apartarse, so pena de vulnerar la doctrina de los actos propios Repárese en que tal consenso es admitido por la apelante, al menos, en lo que se refiere a la intervención en la red de drenaje de la plaza.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo que examinamos, dado que ni el requerimiento de ejecución se enmarca en las previsiones de la legislación contractual que la actora dice infringidas, ni es dable invocar el principio de confianza legítima en razón de la recepción de la obra por el Ayuntamiento sin reparos y del transcurso del plazo de garantía, con devolución de los avales, si, como aquí sucede, a posteriori, la contratista voluntariamente emprende negociaciones con la Corporación para dar solución a los problemas de goteras y humedades de la plaza Dr. Madinabeitia, y pacta finalmente llevar a cabo distintas actuaciones para su subsanación SÉPTIMO.- Lo razonado en el fundamento precedente torna estéril el motivo de apelación cuarto, en su apartado 4.1, atinente al error valorativo que la mercantil imputa a la sentencia, en cuanto a la existencia de deficiencias en la plaza ejecutada, reconocidas por la mercantil que presenta propuesta técnica para solventarlas; como absolutamente prescindible fue el análisis por la juzgadora de los informes técnicos y la prueba practicada en el proceso a tal efecto, una vez advertido que la decisión municipal impugnada obedecía al previo acuerdo de la contratista y la Administración contratante, del que deriva aquella propuesta.

Dicho lo cual, el litigio necesariamente había de versar sobre el alcance de lo pactado.

Así, en el apartado tercero del mismo motivo, niega la apelante la existencia de acto propio inequívoco del que pueda deducirse la existencia de 'consenso' sobre dos actuaciones concretas: a) los trabajos de reparación de los daños causados por las humedades existentes en el edificio de garajes (pintado y saneamiento de las paredes afectadas); y b) las actuaciones necesarias tras dicha intervención para impedir definitivamente las filtraciones de agua.

En el último párrafo de su exposición, alega de forma escueta, además, la falta de prueba que acredite la existencia de compromiso o acuerdo alguno sobre la ejecución a costa de Campezo de lo pactado.

Sobre este aspecto, ha de subrayarse que la juzgadora otorga fuerza probatoria plena a la prueba testifical de Dª. Pura , que ratificó en su deposición ante el Juzgado que hubo acuerdo en tal sentido por las partes implicadas, sin que por la actora en esta sede se contradiga válidamente esa conclusión probatoria, ni se apunte siquiera una eventual infracción de las prescripciones del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se limita a argüir que del hecho de no acompañar a su propuesta el presupuesto de ejecución no puede inferirse la renuncia a su cobro, no obstante, en ese caso cabría preguntarse qué sentido tienen la negociación y las reuniones si el coste de la reparación de las deficiencias había de ser asumido en todo caso por la Administración contratante.

No propuesta la revisión valorativa en términos hábiles, esa resultancia fáctica debe permanecer incólume.

Y ello conforme la doctrina jurisprudencial, cuya cita por notoria resulta ociosa, que acota la facultad conferida al órgano judicial de apelación respecto de la revisión de la valoración de la prueba efectuada en instancia, en cuya virtud, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante, que no es el caso.

Sentado lo anterior, esto es, establecido judicialmente que se consensuó la asunción del coste de las obras por la mercantil, carece de objeto adentrarse en el debate suscitado a propósito del origen de los daños (falta de mantenimiento versus deficiente estado de la red de evacuación de pluviales) al objeto de la atribución de responsabilidad, que fue aceptada por la recurrente.

Queda así la controversia constreñida a verificar si las obras requeridas por el Decreto nº 84/16 se corresponden con las previamente acordadas con la contratista, resultando inexigible la ejecución de las actuaciones que excedan de lo convenido.

En orden a establecer el compromiso adquirido por la empresa, es obligado atender al contenido de las actas reseñadas: -En la reunión fechada el 3 de marzo de 2015, 'se plantea presentar propuestas entre las tres partes, Dirección de obra, Pabisa y técnicos municipales para el próximo día 6 de marzo y el próximo lunes día 9 a las 16.00 horas poner todo en común'.

- En la reunión de 9 de marzo, se da lectura a la propuesta enviada mediante correo electrónico el 6 de marzo por Pabisa, en conjunto con la Dirección de la obra, que comprende unos aspectos básicos y dos propuestas.

Los aspectos básicos se detallan en el acta, en estos términos: '1.- Dando por evidente la inexistencia de goteras generalizadas y por lo tanto un correcto comportamiento de la impermeabilización, se propone incrementar la sección de las dos bajantes que se encuentran atascadas incluyendo la ampliación del propio sumidero superficial en ambos casos.

2.- Modificar los ramales de acometida desde las bocas de los pesebres hasta las bajantes. Ampliar la pendiente de los mismos'.

Y la Propuesta 2 es del siguiente tenor: 'Partiendo del supuesto de que el Ayuntamiento o sus operarios no vayan a realizar el mantenimiento adecuado por las causas que fuere. Se podría optar por la solución de implementar una recogida superficial en forma de caz que sustituya a las tapas actuales. La cuneta puede precisar de la apertura de alguna cazoleta o boca de descarga más de las existentes. En cada sumidero se colocaría una rejilla convencional para mantenimiento. Con esta solución se puede provocar una dificultad o molestia a las personas por crear una discontinuidad en la planeidad de la plaza. La cuneta recogería la mayor parte del agua de escorrentía superficial siendo el sistema actual el encargado de recoger el resto. La cantidad de residuos arrastrados al pesebre actual se reduciría sustancialmente y con ello su mantenimiento'.

Por su interés en la litis, extractamos del acta estos otros pasajes: 'Estando de acuerdo en que se realice lo denominado como básico y la propuesta nº 2, Pabisa se compromete a presentar un informe detallado con las actuaciones a llevar a cabo (¿) Luis Pedro pregunta por las humedades del interior, causadas por el agua caída hasta ahora y se plantea por la Dirección de Obra la posibilidad de realizar un saneado y pintado, una vez subsanadas las deficiencias mencionadas (¿)Como conclusión de la sesión se queda en incluir como anexo al presente el informe detallado de actuaciones a emitir por Pabisa, con plazos de inicio y fin de las mismas'.

-El 1 de abril de 2015 Arquideak, S.L. presenta documento denominado 'Modificación del sistema de recogida de aguas Plaza Dr. Madinabeitia para Ayuntamiento de Alonsotegi' elaborado por D. Fidel , que es revisado por la arquitecta asesora municipal en informe de 14 de abril de 2015, proponiendo su modificación para ajustarlo a la normativa técnica de aplicación, o en su caso, la elaboración de una propuesta alternativa; lo que dio lugar al dictado del Decreto 123/15 de 16 de abril, mediante el que el Ayuntamiento requiere a la sociedad Arkideiak, la presentación de un documento técnico que incorpore las correcciones y condiciones exigidas en el informe técnico de 14 de abril de 2015.

-El 15 de enero de 2016, tras la reunión mantenida el 12 de enero de 2016, la contratista remite al Ayuntamiento vía e-mail un documento en el que bajo la rúbrica 'Mejora mantenimiento Plaza de Madinabeitia', se acuerda intervenir sobre la red de drenaje actual de la plaza mediante las siguientes actuaciones: 1ª 'convertir en practicables ciertas losas de piedra que cubren el canal facilitando los trabajos de limpieza' y 2º 'mejorar las conducciones de las bajantes desde el nivel donde se incorporan los sumideros de la plaza a las aguas de la cubierta'.

Pues bien, en el Decreto impugnado, junto al coste total de los trabajos descritos en ese documento técnico, se imputa a la contratista el correspondiente a '¿las actuaciones que sean necesarias tras dicha intervención para impedir definitivamente las filtraciones de agua y reparar los daños causados por las humedades existentes en el edificio de garajes (pintado y saneamiento de paredes afectadas por las patologías detectadas)', que efectivamente, ni aparecen en la propuesta presentada por Pabisa, ni fueron asumidas por la mercantil en ninguna de las actas obrantes en el expediente administrativo; tan solo en la datada el 3 de marzo de 2015, la Dirección de obra apunta la posibilidad de realizar el saneado y pintado, empero, sin convenir la partes intervinientes su ejecución a cargo de la contratista; en el informe de la Sra. Pura , de 14 de abril de 2015, se propuso asimismo que se completara con esos trabajos la solución ofrecida el 1 de abril de 2015, y así fue requerido a Arkideiak; no obstante, a resultas de la reunión de 12 de enero de 2016 cuyo contenido no recoge acta obrante en el expediente, Pabisa remite nueva propuesta que, acogida por el Ayuntamiento, sirve de fundamento al Decreto nº 84/2006; la adicional exigencia de las actuaciones que la defensa actora pone en cuestión, se debe, tal y como se hace constar de modo expreso en ese Decreto, a la posterior revisión del documento remitido el 15 de enero de 2016, por parte de los servicios técnicos y jurídicos municipales, sin consensuarla con la ahora apelante; en consecuencia conforme a los razonamientos precedentes, el requerimiento de ejecución en esos particulares deviene disconforme a derecho.

Corolario de lo expuesto es elparcialacogimiento del recurso deapelacióny la estimación también en parte del recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, en virtud de lo dispuesto en elartículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional29/1998, no procede efectuar condena a la parte apelante sobre las devengadas en laapelación; y respecto de las causadas en la instancia, dada la estimaciónparcialdel recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes, con la consecuente revocación de la sentencia apelada también en este aspecto.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DEAPELACIÓNNº 1070/2017 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.A. CONTRA LA SENTENCIA Nº. 148/2017, DE 12 DE SEPTIEMBRE, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 238/2016, DEBEMOS:
PRIMERO.- REVOCAR LA SENTENCIA APELADA. Y

SEGUNDO .-RESOLVIENDO EL DEBATE DE PRIMERA INSTANCIA, DECLARAR LA PARCIAL DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL DECRETO DE ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE ALONSOTEGUI Nº 191/16, DE 24 DE MAYO, CONFIRMATORIO EN REPOSICIÓN DEL DECRETO DE ALCALDÍA Nº 84/2016, DE 25 DE FEBRERO, EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO DE ESTA SENTENCIA

TERCERO.- NO HACER EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1070 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 30 de abril de 2018.