Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00150/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:150/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:85/2020

Fecha :31/07/2020

Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila. Procedimiento Ordinario núm. 203/2019

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:CMC

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la ciudad de Burgos a treinta y uno de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el número 85/2020interpuesto por el procurador Don Joaquín Pablo Pérez Gómez en nombre y representación de Don Adolfo contra la sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Ávila, en el recurso contencioso-administrativo 203/2019 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación del recurrente al Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo para que ejerciera su competencia en materia de disciplina urbanística.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Ávila ha dictado sentencia de fecha tres de marzo de 2020 en el procedimiento ordinario núm. 203/2019, cuyo fallo es:

SE ACUERD ADESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Gómez, en representación de Dº Adolfo, defendido por el Letrado Sr. Tejedor Cubo, en el que se impugna la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación del recurrente al Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo (Avila) para que ejerciera su competencia en materia de disciplina urbanística, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.-Conforme y ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada.

2.-Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento impositivo sobre las costas procesales causadas en este procedimiento

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación procesal de la parte recurrente se interpuso recurso de apelación con fecha 18 de abril de 2020 por el que se solicita se dicte sentencia con estimación integra del recurso y, en su consecuencia revocación de la sentencia impugnada, y en definitiva se declare contraria a derecho la actuación municipal del Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo con condena a las pretensiones deducidas por el recurrente con la demanda, y al pago de las costas

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien presentó escrito de fecha 23 de junio de 2020 solicitando se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la sentencia de instancia con expresa condena en costas del recurso a la parte recurrente.

CUARTO.-Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día treinta de julio de dos mil veinte, lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª BEGOÑA GONZALEZ GARCIA, Magistrado especialista, integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y argumentos jurídicos de la sentencia apelada.

Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, en el procedimiento ordinario núm. 203/2019, por la que se desestima el recurso interpuesto por Don Adolfo contra la desestimación, por silencio administrativo de la reclamación formulada ante el Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo para que ejerciera su competencia en materia de disciplina urbanística.

Dicha sentencia desestima el recurso, en la consideración, como cabe apreciar de la lectura de su Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto y tras recoger en el Fundamento Segundo lo que ha quedado acreditado en autos, de que:

En el caso objeto de litis, no queda acreditada la existencia de infracción urbanística, ni que haya legalidad urbanística alterada. El artículo 11 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, establece que los propietarios de suelos tienen derecho a usar, disfrutar y disponer de ellos dentro de los Límites y con el cumplimiento de los deberes señalados en la normativa urbanística, concretando su artículo 15, al igual que prevé el artículo 8 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, que deberán destinarlos a usos que no estén prohibidos, entendiendo por estos tanto los expresamente excluidos como los que resulten de la normativa.

Como se ha expuesto, las Normas Subsidiarias Provinciales no prohíben el uso del solar como depósito temporal de bienes muebles, siempre que no afecten al deber de conservación establecido en el artículo 19 del Reglamento citado, que se concreta en que el uso no afecte a la seguridad, salubridad y ornato público, atendiendo a las circunstancias o características naturales y culturales del entorno (el lugar donde se ubica el solar propicia que se le de el uso que se le está dando). Debe tenerse en cuenta, además, que este uso es circunstancial y no afecta, porque así lo ha afirmado el informe del Técnico municipal, a ninguno de los elementos a los que se refiere el artículo 19 referido.

No quedando acreditada la existencia de infracción urbanística que deba dar lugar a la incoación de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, no puede exigirse al Ayuntamiento demandado el comportamiento que pretende el recurrente.

El hecho de que hasta la fecha el adjudicatario del solar no haya iniciado las obras de construcción de la vivienda, tampoco permite concluir de otro modo, ya que el pliego de condiciones no establecía plazo alguno para su ejecución y aunque en él se indica que 'en los solares solamente se permitirá la construcción de viviendas', dicha mención se refiere a la prohibición de construir otro tipo de inmuebles como pueden ser locales comerciales o cualquier tipo de industria, pero no puede entenderse que prohíba un uso que normativamente no está prohibido, siempre que éste sea circunstancial, siendo así que en el caso en el solar están depositados bienes muebles, como un remolque y otros aperos de labranza que son de uso agrícola y que pueden ser retirados en cualquier momento.

Y en el Fundamento Cuarto se concluye que:

En definitiva, eI solar objeto de litis fue adjudicado mediante concurso administrativo en el año 2005 a Dº Bruno para la construcción de una vivienda, no constando ni en el pliego de condiciones económico-administrativas de enajenación de solares propiedad del Ayuntamiento demandado mediante subasta pública, ni en la adjudicación definitiva de la parcela plazo para la ejecución de la vivienda. El cerramiento de la parcela, tuvo lugar antes de Junio de 2015, pues a dicha fecha consta ya realizado según aparece en las fotografías aportadas con el informe del Arquitecto Sr. Casimiro.

El uso del citado solar que le está dando el Sr. Bruno es circunstancial, no quedando acreditada existencia de escombrera alguna, ni de depósito permanente de enseres y útiles de labranza. Los testigos que han depuesto en autos y el Perito confirmaron que no existen en el referido solar ni vertidos, ni materiales insalubres o peligrosos. La testigo propuesta por el recurrente, Sra. Lorena, afirmó que a ella le afectaba el uso que se hacía del solar, lo que demuestra su falta de objetividad e imparcialidad. El otro testigo propuesto por el recurrente, Sr. Estanislao, afirmó desconocer a qué se dedica el solar en cuestión, afirmando igualmente que hay en el lugar más solares sin construir, que a él no le molesta ni nada lo que se hace en el solar, que allí lo que hay son aperos de labranza. Manifestó igualmente que firmó escrito dirigido al Ayuntamiento demandado en contra del uso del solar porque lo hicieron otros vecinos pero que a él no le molesta. En todo caso, este testigo sería también parcial y subjetivo al reconocer haber firmado escrito en contra del uso que el recurrente hace de su solar.

Ya se ha expuesto que las Normas Subsidiarias Provinciales no prohíben el uso del solar como depósito temporal de bienes muebles, siempre que no afecten al deber de conservación establecido en el artículo 19 del Reglamento mencionado, esto es, que el uso no afecte a la seguridad, salubridad y ornato público, atendiendo a las circunstancias o características naturales y culturales del entorno. El uso, además, sería circunstancial y no afectaría a ninguno de los elementos que establece el referido artículo 19.En todo caso, aun cuando se hubiera incurrido en infracción urbanística, ésta sería leve y estaría ya prescrita (art. 351 en relación con el art. 348.4 A del RUCyL).

Se está, pues, en el caso de desestimar el presente recurso.

SEGUNDO.- Argumentos del recurso de apelación.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente invocando como argumentos jurídicos del recurso de apelación, que existe error en la apreciación de las pruebas con vulneración de la legislación aplicable.

Ya que la sentencia desestima el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto y declara ajustada a derecho la actuación administrativa llevada a cabo por el Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo, por entender que no ha resultado acreditado en el procedimiento la existencia de infracción urbanística, ni legalidad urbanística alterada que pudiera dar lugar a la incoación de un expediente de restauración de la legalidad.

Siendo el objeto del procedimiento el ejercicio de acción pública para exigir del Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo la observancia de la legislación urbanística, con la consiguiente apertura de expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia de los actos y usos urbanísticos llevados a cabo en el solar de la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente de Arévalo y frente a lo que se concluye en dicha sentencia, se opone en el recurso de apelación que si ha quedado acreditado que el solar de la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente de Arévalo está siendo destinado al uso al que recurrente puso de manifiesto en los escritos dirigidos al Ayuntamiento y en la demanda, como en la propia sentencia, si bien indica que dichos usos no tienen carácter permanente, sino ocasional y circunstancial.

Ya que de las pruebas practicadas resulta que el solar de la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente de Arévalo está siendo destinado al uso de almacenamiento, depósito de materiales, estacionamiento de vehículos y también el de cerramiento reciente de dicho solar.

Y que la consideración de que dicho uso es de carácter ocasional y circunstancial, no puede admitirse dado que de las visitas realizadas a las que se refiere el informe del técnico municipal, se constata que el solar en ese momento se encuentra dedicado a los usos a los que se refiere la demanda, por lo que la calificación de circunstancial u ocasional de uso no encuentra respaldo alguno, que la sentencia se basa en la prueba practicada del técnico municipal, que aun siendo empleado público se le da pleno valor, en contraste con la testifical practicada, pero del análisis de la prueba practicada del Técnico Municipal se pone de manifiesto que la misma debe considerarse sesgada, parcial y carente de acierto técnico, por las razones que se recogen en el recurso de apelación, referidas al carácter sesgado, erróneo o por haber rehusado dicho Técnico a la contestación de las preguntas que le fueron formuladas en el acto de la vista.

Ya que el mismo afirmo que son usos permitidos en las Normas Urbanística de ámbito provincial para la provincia de Ávila, cuando ello es erróneo a la vista de las propias normas que en su artículo 2.2 establecen que 'Uso Industrial y otras actividades clasificadas, como así lo ha puesto de manifiesto esta Sala en sentencia número 224/2004 de 4 de junio.

Por lo que, todas las pruebas practicadas incluida la del técnico municipal, han puesto claramente de manifiesto que el solar de la CALLE000 NUM000 de San Vicente de Arévalo está siendo dedicado a los usos a los que se refiere la demanda de este procedimiento y fueron en su día denunciados por el recurrente.

Sobre la vulneración de la normativa aplicable en materia de licencias, se invoca que una vez acreditado que el solar de la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente de Arévalo está siendo dedicado a los usos referidos en la demanda, la cuestión nuclear, a la que sin embargo la sentencia no hace ninguna mención, se concreta en si dichos usos son susceptibles o no de obtención de licencia urbanística, o incluso, si dicha obligación alcanza cuando los mismos lo son de carácter ocasional o circunstancial, tal y como los calificó la sentencia que se recurre, invocándose al efecto la sentencia de TS de 6 de junio de 1997.

Así como se remite al artículo 288 del Reglamento de la Ley de Urbanismo y al artículo 97.1 de la Ley de Urbanismo, que expresan el carácter general y global de los actos sujetos a licencias urbanísticas.

La licencia preceptiva de obtención en el asunto enjuiciado es la de primera utilización, que tiene por finalidad constatar que el destino y uso que se pretende del inmueble o instalación es compatible con el uso previsto por el planeamiento, estando dicho uso relacionado con actividades industriales, mercantiles, profesionales o de servicios y que cuando son actividades clasificadas, necesitarán previa licencia municipal de actividad clasificada y, después, licencia municipal de apertura, y si son actividades inocuas como despachos profesionales, pequeños comercios, necesitan la licencia de primera utilización urbanística, siendo esta última de naturaleza exclusivamente urbanística y, por tanto, distinta a la licencia de apertura, aunque es similar en funcionalidad, conforme dispone el artículo 22.2 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales.

Y que los usos a los que está siendo dedicado el solar requieren la obtención de licencia resulta de la aplicación de las Normas Urbanísticas de ámbito provincial para la provincia de Ávila, que en su artículo 5 establece al regular las licencias municipales 5.2. Tipos de licencia municipal: g) Licencia de primera ocupación o cambio de uso: La primera utilización y ocupación de edificaciones e instalaciones de todas clases, así como los cambios que con posterioridad se planteen.

Por lo que no cabe duda de que los usos que se están llevando a cabo en el solar de la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente de Arévalo requieren la obtención de licencia municipal.

Que tampoco es ajustada a derecho la apreciación de la sentencia apelada, de que por tratarse de usos con carácter excepcional o esporádico, están exentos de la obligación de la obtención de licencia, por aplicación del criterio general de obtención de licencia de cualquier uso del suelo que exceda de las características del terreno o de su explotación natural, tal y como se refirió anteriormente, así como por lo expuesto entre otras en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 775/2000 de 14 septiembre.

Por lo que, lo usos a los que está siendo dedicado el solar de la CALLE000 n º NUM000 de San Vicente de Arévalo requieren la obtención de licencia, licencia de la que carece, tal y como ha quedado acreditado en el expediente administrativo, y en el interrogatorio de parte del alcalde, como resulta de la contestación a la tercera y undécima pregunta formulada por la parte recurrente.

Se invoca la vulneración de la legislación referente al restablecimiento de la legalidad urbanística y de la obligación del inicio de expediente administrativo.

Estando acreditado que los usos del suelo que se están ejecutando en el solar de la CALLE000 nº NUM000, carecen de las oportunas licencias, lo que además de constituir infracción urbanística, conforme el artículo 348.4 a) del Reglamento de la Ley de Urbanismo, tiene una respuesta contenida en el artículo 341 del mismo, siendo precisamente esto lo que se interesó en la petición formulada por los vecinos al Ayuntamiento, respecto de la apertura de expediente de restauración de la legalidad ante usos que por los requirentes se consideraban realizados de forma ilegal, para que el Ayuntamiento determinara si podrían o no ajustarse a la normativa urbanística y a las condiciones particulares de la enajenación del solar, sin que el Ayuntamiento desplegará ninguna actividad, por ello se formuló la petición en sede judicial, en ejercicio de acción pública, para que, como única y exclusiva el Ayuntamiento iniciara expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, sin entrar en cuál debiera ser el resultado con la hipotética resolución que lo ponga fin.

Se invoca, al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997, así como la normativa que atribuye al Ayuntamiento las potestades en materia de normativa urbanística, artículo 111 de la Ley de Urbanismo y 335.1 del Reglamento, por lo que habiendo quedado acreditado que realizándose usos del suelo en el solar de la CALLE000 nº NUM000 de San Vicente de Arévalo, sin licencias urbanísticas que los ampare, con constancia expresa de tales usos por el Ayuntamiento, debió ante las peticiones realizadas, iniciar expediente de restauración de la legalidad, circunstancia que no se produjo, por lo que se ejercitó acción pública con el único y exclusivo objeto de la condena al Ayuntamiento para la apertura del referido expediente de restauración de la legalidad, sin que se formulara pretensión de cual debiera ser el sentido de la hipotética resolución que pusiera fin al expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que se invoca el artículo 2.2 de las Normas Urbanísticas de ámbito provincial de Ávila y el Decreto legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León conforme a su anexo III, así como la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2004 y la propia limitación o condictio iure establecida por el Ayuntamiento a la hora de la adjudicación del solar, mediante concurso público en el año 2005, por todo lo cual se concluye que los usos a los que se destina el solar son usos que requieren licencia, que dicha licencia no se encuentra otorgada, lo que supone infracción urbanística y debió dar origen a la iniciación de expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que la sentencia debe ser revocada.

Se denuncia también la incoherencia interna de la sentencia, con vulneración del artículo 218 de la LEC, por lo que se expresa en su fundamento de derecho tercero, respecto de la posible existencia de prescripción, dado que es contradictorio con la consideración previa de la sentencia de que no ha existido infracción y porque tampoco se determina si se refiere al uso de almacenamiento o al cerramiento, ya que en todo caso se reitera que los tres usos de almacenamiento, cerramiento y cubrición requieren licencia urbanística o declaración responsable y que el uso siendo continuado o por haberse realizado en el 2019, no se encuentra prescrito y que no obstante la prescripción o no y la prohibición o no de los usos, requiere en todo caso de la resolución de expediente de restauración de la legalidad urbanística a cuyo inicio deberá ser condenado el Ayuntamiento.

TERCERO.- Argumentos jurídicos de la oposición al recurso de apelación.

A dicho recurso de apelación se opone la parte demandada, ahora apelada, ya que se considera que no existe error en la apreciación de las pruebas, puesto que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia, de acuerdo con los principios de inmediación y oralidad que preside su práctica y que en contra de lo que se sostiene por el apelante, del conjunto de la prueba practicada en autos, ha quedado acreditado lo que se recoge en la sentencia en su Fundamento de Derecho Primero, como tampoco se comparte la afirmación del recurrente, de que del informe del técnico municipal resulte el uso permanente del solar, dado que lo cierto es que en el informe del técnico municipal solo constan tres visitas, ni del interrogatorio practicado al técnico municipal, Sr. Casimiro, resulta que se exigiera licencia urbanística y ambiental para ese uso esporádico, como si de una actividad industrial se tratara.

Y en cuanto, a las declaraciones testificales de los dos vecinos, la misma ha sido debidamente valorada por la juez a quo, por lo que nada acredita la parte recurrente respecto de que el solar de la CALLE000 n.2 NUM000 se dedique de forma permanente por su propietario a usos no permitidos por la legislación urbanística o que se haya conculcado la legalidad.

En cuanto a la vulneración de la normativa aplicable en materia de licencias urbanísticas, que en el recurso solo se interesaba la apertura de un expediente de restauración de la legalidad urbanística en ejercicio de la acción pública, sin que se haya acreditado la necesaria previa infracción por parte del propietario del solar.

Y se opone igualmente que no se está ante la instalación de una industria, ni ante un vertedero o depósito de materiales insalubre o peligrosos, sino ante una utilización circunstancial de un solar por su propietario, resultando de aplicación lo dispuesto las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con Ámbito Provincial de Ávila, aprobadas por Orden de 9 de septiembre de 1997, en relación con el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, en su artículo 11 y en el artículo 8 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y que las Normas Subsidiarias Provinciales no prohíben el uso del solar como depósito temporal de bienes muebles, siempre que no afecten al deber de conservación señalado en el artículo 19 del Reglamento citado, que se concreta en que el uso no afecte a la seguridad, salubridad y ornato público, atendiendo a las circunstancias o características naturales y culturales del entorno, que en este caso y dado donde se encuentra el solar, que es en la eras de los pueblos, es habitual depositar los aperos de labranza.

Que no se ha acreditado por el recurrente el uso permanente como depósito de materiales del solar de la calle Las Eras y permitiendo las Normas Subsidiarias el uso circunstancial, distinto del de la construcción de una vivienda, no existe infracción urbanística que obligue al Ayuntamiento a incoar un expediente de restauración de la legalidad urbanística, careciendo el recurrente de legitimación para el ejercicio de la acción pública, al carecer de interés legítimo y no existir infracción urbanística por parte del propietario del solar.

Y que no es cierto que no existiera actuación alguna por parte del Ayuntamiento que en visita de técnicos municipales verificaron la inexistencia de cualquier infracción urbanística.

Que no existe incoherencia interna de la sentencia, ya que en todo momento entiende no acreditada la infracción urbanística invocada, al estar permitido el uso del solar como depósito temporal de bienes muebles, al no afectar al deber de conservación establecido en el artículo 19 del Reglamento, ni afectar a la seguridad, salubridad y ornato público, más allá del vallado de la parcela, que se efectuó con anterioridad a junio de 2015 y por tanto estaría prescrita.

Y que la cubrición con malla textil del inicial cerramiento es muy posterior al ejercicio de la acción pública por parte del hoy recurrente, al constatarse en la visita de inspección realizada por los servicios técnicos del Ayuntamiento en noviembre de 2019 quedando por ello fuera de los hechos sometidos a enjuiciamiento en las presentes actuaciones, terminando por solicitar la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba.

Y a la vista de los argumentos y las posturas de las partes y dado que lo que invoca el recurrente, ahora apelante es un error en la valoración de la prueba, debemos recordar que nos encontramos ante un recurso de apelación, por lo que se ha de reiterar lo que se indicaba en la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL, lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007:

"SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente.

Idéntico criterio al expuesto por esta Sala lo expone la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4ª, de fecha 26-5-2006, nº 475/2006, rec. 80/2005, de la que fue Ponente Doña María Abelleira Rodríguez, cuando a este respecto asevera lo siguiente:

'c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001. Pte: Díaz Pérez, Margarita cuando dice:

'Ante ello es preciso recordar, como reiteradamente viene declarando la Sala en aquellos recursos de apelación en los que se combate igualmente la valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de Instancia, que dicho recurso, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998 , permite discutir esa valoración, mas la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'

QUINTO.- Sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial al presente recurso.

Y dicho lo cual, es evidente que esta Sala tras revisar la prueba practicada en autos, no puede compartir la afirmación del apelante de que la Juzgadora de Instancia haya incurrido en un error en su valoración, en cuanto al alcance y naturaleza del uso al que se está destinando el solar, ya que la parte apelante sostiene que ha existido error en la valoración del prueba por considerar la sentencia de instancia que se trata de un uso ocasional y circunstancial, ya que ese uso se entiende que es permanente dado que en todas las visitas realizadas y en todas las pruebas se constata el mismo, por lo que la calificación de circunstancial no tiene respaldo, pero lo cierto es que ha de partirse de los datos que resultan, tanto de las fotografías que fueron acompañadas al escrito de demanda, de la situación del solar y presentadas al Juzgado, el 6 de noviembre de 2019, acontecimiento ESC 0002436-2019 Fotografías de situación, que básicamente se corresponden con las fotografías que se acompañan al informe pericial presentado el 5 de diciembre de 2019, acontecimiento ESC 0002726-2019 del expediente digital y aportado con la contestación a la demanda, por lo que se puede afirmar que es un hecho admitido por ambas partes, de que en el solar se depositan aperos de labranza y tuberías o enseres, pero ello no obsta para concluir, como afirma el Arquitecto Don Casimiro en su informe, que dicho uso, no pueda ser considerado circunstancial y que el mismo no impide la construcción y posterior uso de vivienda que es lo que se determina en el contrato de compraventa, como así ratificó en el acto de la vista, por lo que el hecho de que en dicho informe se afirme el carácter circunstancial, lo que también se comparte en la sentencia apelada, no puede interpretarse en el sentido de la temporalidad del mismo, es decir, no se trata de determinar durante que tiempo se ha destinado el solar a dicho uso, sino si el mismo es un uso que impidiese el destino de solar para la ejecución de la vivienda, o si dicha construcción es siempre factible, bastando con la retirada de dichos enseres, por lo que, siempre que el deposito no integrase una escombrera o afectara a la seguridad, salubridad y ornato público, como deber de mantenimiento de los propietarios, no existe actuación que contravenga, ni el contrato de adjudicación, ni la normativa urbanística, ya que en este caso solo estamos ante un solar, no ante un inmueble construido sobre el mismo, por lo que no se trata de precisar durante que tiempo se destina o se ha destinado a dicho uso el solar, sino si el mismo por sus características puede implicar la necesidad de la obtención de licencia o autorización que legitime el mismo, o si el uso resulta incompatible en el solar por determinación de la normativa urbanística de aplicación.

SEXTO.- Sobre la vulneración de la normativa aplicable en materia de licencias urbanísticas, ni referida a los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

La parte apelante sostiene que una vez acreditado el destino del solar a los usos que se referían en la demanda, resultaba exigible conforme al artículo 288 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, la obtención de licencia.

Pero la Sala tras el examen nuevamente de las pruebas practicadas en autos, así la declaración de la testigo Doña Lorena a instancias de la parte recurrente, quien además de manifestar que vivía a lado de la parcela a la que se refería el recurso, contestó a preguntas del letrado del recurrente, sobre a que se destinaba el solar, o usaba el mismo, contestando que se metían tubos, maquinaria, neveras, que estaba vallado y ahora se había puesto una tela metálica, que no tenía que ver lo que se veía, contestando a preguntas del letrado de la demandada, que entraba y salía con maquinaria a las nueve de la noche, pero previamente manifestó que no sabía sobre la existencia de ruidos u olores, el siguiente testigo Don Estanislao, quien manifestó que no sabía el uso al que se destinaba la parcela, que algunas veces había allí algún tractor o tubos, que no sabía sobre otras cosas, ni sabía durante cuánto tiempo, que veía tubos y algún tractor... que firmo porque todo el barrio firmó, que a él le daba igual, manifestando también que existía algún otro solar sin construir, que no sufría ruidos, ni olores, que solo había visto aperos de labranza, así al minuto 9:40 de la grabación del video de la vista que ha sido visionado por la Sala.

Por lo que, a la vista de dichos testimonios, dado lo que establece el artículo 288 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, cuando establece como acto sujeto a licencia urbanística, referida a actos no constructivos, en su número 5, cuando se refiere a la necesidad de dicha licencia, para las obras que impliquen movimientos de tierras relevantes, incluidos los desmontes y las excavaciones y explanaciones, así como la desecación de zonas húmedas y el depósito de vertidos, residuos, escombros y materiales ajenos a las características del terreno o de su explotación natural.

Es evidente que en este caso no estamos ante ningún vertedero, ni escombrera, sino el depósito de aperos y algún tractor, lo que si bien puede realizarse de forma continuada en el tiempo, no por ello puede no merecer el calificativo de circunstancial, dado que siempre es susceptible de ser retirados dichos enseres para proceder a la construcción de la vivienda, sin que pueda considerarse que estemos ante un uso que excede de la normal utilización de las características del terreno, dado que atendiendo a la normativa urbanística de aplicación, como son las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de ámbito provincial de Ávila, aprobadas el 9 de septiembre de 1997, en su número 2 referido a las Normas en suelo urbano, en el apartado c) referido a condiciones de los usos, resulta que incluso en suelo urbano, como es este el caso, solo se encontraría prohibido el uso industrial y actividades clasificadas, siendo evidente que el depósito de aperos de labranza mientras no se construya en el solar, no puede calificarse de actividad industrial o clasificada alguna, dado que para que se pueda considerar como tal ha de estarse a lo que establece al respecto la normativa aplicable, cual es la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, que define en su artículo 4 a los efectos del régimen de autorización municipal que se entiende por actividad en su apartado b), como generación de bienes y servicios mediante la explotación que se lleva a cabo en un determinado centro o establecimiento ganadero, industrial, minero, comercial, de servicios u otros y que pueda estar vinculada a una o más instalaciones.

O por instalación en su apartado c) Instalación: cualquier unidad técnica fija en donde se desarrollen una o más de las actividades a las que se refiere esta Ley, así como cualesquiera otras actividades directamente relacionadas con aquellas que guarden relación de índole técnica con las actividades llevadas a cabo en dicho lugar y puedan tener repercusiones sobre las emisiones y la contaminación.

Por lo que con independencia de que el recurrente no considere circunstancial el uso del solar para la colocación de aperos o algún tractor, lo cierto es que, en modo alguno tiene la condición de actividad industrial, ni de instalación conforme las anteriores definiciones.

Por otro lado el hecho de que en dichas Normas se haga referencia en su apartado 5.2 a los tipos de licencia, en su letra g) como licencia de primera ocupación o cambio de uso, no cabe duda de que se está refiriendo a los supuesto de ocupación de edificaciones e instalaciones de todas clases así como el cambio de uso que con posterioridad se plantee, en el presente caso no existe edificación, ni instalación alguna, ni cabe entender necesaria la licencia de primera ocupación, dado que si no se ha realizado construcción, no cabe exigir la necesidad de una licencia de primera ocupación, que lo que tiene por objeto es comprobar la adecuación de la obra ejecutada o instalación verificada, con la licencia urbanística concedida, ya que faltan las premisas necesarias para que pueda exigirse dicha licencia, cuáles son, la existencia de una construcción o instalación que haya contado con previa licencia urbanística y el examen de su adecuación a los términos de la licencia urbanística de obras, que es el objeto de la licencia de primera ocupación.

Ni por otro lado el expediente para la enajenación de solares realizado por el Ayuntamiento y que obra en el expediente administrativo del presente recurso, a los folios 1 y siguientes, en concreto al folio 51 donde consta el Pliego de Condiciones económico administrativas que, reguló la subasta pública para la enajenación de los solares propiedad del Ayuntamiento, establecía plazo para la ejecución de la construcción de la vivienda, ni en su caso preveía la resolución de la adjudicación por falta de la construcción de la misma, aun cuando expresamente se indique que en los solares solo se permitirá la construcción de vivienda, lo cual es siempre susceptible de ejecutar en esta parcela, dado que no existe ningún uso o instalación de carácter irreversible que impidiera ejecutar la vivienda a la que se ha destinar el solar.

Y sin que dichas conclusiones vengan enervadas por la declaración e informe del Arquitecto Don Casimiro, aportado con la contestación a la demanda y que vino a corroborar lo expuesto anteriormente, así como manifestó que lo que se encontraba depositado en el solar no presentaba problema alguno de salubridad, ni de seguridad, que el uso de almacenamiento no se encontraba prohibido en las Normas Subsidiarias, que no le constaba si existía plazo para construir según la subasta, que lo que existía en el solar, no tenía carácter de definitivo que, en cualquier momento se podía construir la vivienda, así expresamente al minuto 13:00 de la grabación, que no había construcción, por lo que no existía necesidad de licencia, solo podía exigirse la declaración responsable respecto a la malla colocada recientemente.

Por lo que no se trata de que dicho testigo no quisiera o no supiera contestar a la pregunta que formuló el letrado del recurrente, sobre la obligación de la obtención de licencia, dado que el letrado lo que pregunto era si el solar tenía solicitada licencia para el uso al que se destinaba, contestando el Perito que el deposito exige licencia, pero en casos muy concretos, que en este caso no era necesaria licencia ambiental, el letrado precisó que se refería a la licencia urbanística para uso no constructivo, contestando el Perito que desconocía si tenía licencia y tampoco si tenía o no licencia para el vallado, todo ello en contestación a las precisiones del Letrado sobre que su pregunta se refería a la licencia para usos no constructivos, así al minuto 16:00 y siguientes de la grabación, por lo que no es que el Testigo Perito no quisiera contestar o diera respuestas evasivas, sino lo que entendía es que tratándose de licencia ambiental no era precisa la misma, dada la naturaleza del almacenamiento y que desconocía si se disponía de licencia urbanística para el vallado, pero evidentemente la licencia para uso no constructivo, al que se refería la pregunta del Letrado, exige la existencia de un depósito de vertidos, residuos, escombros, lo cual era excluido por el Perito a priori, al entender que estamos ante un depósito circunstancial de aperos que, no presentaba problema alguno de seguridad o salubridad, por lo que no cabe considerar a la vista de lo expuesto que, la sentencia apelada, incurra en la vulneración de la normativa urbanística que se denuncia en el recurso de apelación, ni tampoco en una interpretación errónea o ilógica de la prueba practicada.

Por otro lado y respecto de la existencia o no de licencia de vallado, lo cierto es que en este punto ha de tenerse en cuenta que en la solicitud formulada por el recurrente de fecha 20 de marzo de 2019 y cuya desestimación por silencio es lo que determinaba la interposición del presente recurso jurisdiccional, obrante al folio 77 a 80 del expediente administrativo, se interesaba la apertura del expediente de restauración de la legalidad urbanística por entender que, dado el pliego publicado para la enajenación de los solares, el uso al que se destinaba el mismo resultaba prohibido, citando al efecto diferentes artículos de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y de la normativa estatal del suelo, pero no se refería en absoluto a la existencia de ningún vallado sin licencia urbanística o declaración responsable, por lo que dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, no es factible por tanto referirse en el recurso contencioso administrativo a actuaciones urbanísticas sobre las que no se había interesado la incoación de expediente de restauración alguno, ya que tampoco esta era la cuestión principal que se suscitaba en dicho escrito, ni tampoco en el escrito previo de fecha 25 de septiembre de 2018 al folio 70 y 71 del expediente administrativo, donde se interesaba del Ayuntamiento que se dictará orden de ejecución contra el propietario para el desalojo de los enseres que ocupaban el solar, ni cabe considerar dada la naturaleza del suelo que nos ocupa, que sean aplicables los artículos invocados por el apelante del Reglamento de la Ley de Urbanismo, artículos 49 y 50, ya que los mismos se encuentran dentro de la Sección Cuarta, relativa al Régimen del suelo urbano o urbanizable sin desarrollar y se refiere a los plazos para ejecución del desarrollo de la edificación, no se trata de un plazo de ejecución forzosa de la construcción en suelo urbano consolidado.

SEPTIMO.- Sobre la incoherencia de la sentencia sobre los pronunciamientos sobre la prescripción.

También denuncia la parte apelante que la sentencia incurre en una incoherencia, porque tras considerar que no existe infracción, posteriormente afirma la existencia de prescripción, pero lo cierto es que de la lectura de la fundamentación de la sentencia apelada, no puede concluirse que la misma incurra en dicha incoherencia, ya que como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de su sección 6ª, de 6 de febrero de 2012, dictada en el recurso 5700/2008, de la que fue Ponente Don Agustín Puente Prieto:

El motivo está deficientemente planteado en cuanto a los preceptos de la LJCA que se invocan como infringidos, pues no se acierta a entender la conexión de éstos con el desarrollo argumental del motivo que, tal y como queda expresado, parece denunciar la incongruencia interna de la sentencia. En este sentido, es indudable que la exigencia de precisión y claridad contenida en el artículo 218 de la LEC que se cita obliga al rigor discursivo de las sentencias y a que éstas mantengan una coherencia y lógica interna tratando de evitar la contradictio o in terminis. Conviene señalar al respecto, como se recoge en la sentencia de 21 de julio de 2003, que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados.

La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 88.1.c) LRJCA), aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que deriva del artículo 218 LEC -y artículos 33.1 y 67 LJCA -, sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta , razonamientos supletorios o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.

Lo que resulta trasladable al presente caso, dado que la sentencia considera inexistente un uso de la parcela que exija la necesidad de licencia urbanística alguna, lo que comparte esta Sala íntegramente y la referencia a la prescripción es un mero argumento supletorio o a mayor abundamiento referido, en su caso a la licencia de vallado, que como hemos indicado quedaría extramuros de la petición de la parte actora cuya desestimación por silencio era objeto de impugnación jurisdiccional, en todo caso, no esta de más recordar, con el mismo carácter de obiter dicta, que aun conociendo que lo interesado por la parte actora era el inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística, se ha de tener en cuenta que conforme establece el artículo 346 del Decreto 22/2004, las medidas de protección y restauración de la legalidad reguladas en dicho Reglamento de la Ley de Urbanismo, deben adoptarse dentro de los plazos de prescripción señalados en su artículo 351, que para las infracciones leves es de cuatro años, en cuanto a la posible existencia del vallado, siendo a dichos efectos el pronunciamiento que obiter dicta contiene la sentencia apelada, no siendo por ello la misma ni incoherente o contradictoria con el íntegro contenido de la misma, procediendo por ello la desestimación integra del recurso de apelación, confirmando por tanto la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Costas procesales

La desestimación del recurso de apelación determina en aplicación el art. 139.2 de la LRJCA que procede imponer las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 85/2020e interpuesto por el procurador Don Joaquín Pablo Pérez Gómez en nombre y representación de Don Adolfo, contra la sentencia de 3 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Ávila, en el recurso contencioso-administrativo 203/2019, por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación del recurrente al Ayuntamiento de San Vicente de Arévalo para que ejerciera su competencia en materia de disciplina urbanística.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte apelante, por imperativo legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia, de conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, Doy fe

Así, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de esta Sala anotados al margen. Y no pudiendo firmar el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eusebio Revilla Revilla, lo hace por él, la Magistrada Dª Begoña González García, más antigua de la Sala del Tribunal, en los términos previstos, tanto por el art. 204 de la L.E. Civ. como por el art. 261 de la L.O.P.J. y utilizando la siguiente formula: 'Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla: Votó en Sala y no pudo firmar por causa legal debidamente justificada.'; ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.