Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1502/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 14/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA NUM: 1502/17
En Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO,
Presidente D. EDILBERTO NARBON LAINEZ y D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS, Magistrados, el recurso
de apelación tramitado con el número de rollo 14/2.017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
10 de Valencia en el en el incidente de ejecución nº 59/2.012,en el que han sido partes como apelante la
Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos (EMSHI), representado por el Procurador Doña Lourdes Molina
Gomez, y como apelada el Ayuntamiento de Picassent, representado por el Procurador Don Manuel Ángel
Hernandez Sanchis; siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En n el incidente de ejecución de la sentencia de 20 de enero de 2.016 dictada por la Sección 5ª de este Tribunal revocatoria de la Sentencia de 17 de septiembre de 2.013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia , recayó auto de 4 de octubre de 2.016 , cuya parte dispositiva dice: 'DECLARAR LA NULIDAD de los apartados 2º a 5º del acuerdo de fecha 23 de junio de 2016 por haberse dictado en contra de lo dispuesto en la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso Administrativo nº 146/16 de fecha 20 de enero de 2016 .

REQUERIR a la administración demandada para que en el plazo máximo de un mes concluya el expediente iniciado para determinación de las sumas debidas a que reconoce derecho la sentencia citada, y abone las mismas al ejecutante. Transcurrido que sea el mismo, se impondrán las multas coercitivas a la autoridad o funcionario responsable, que en caso de no ser identificado se entenderá que es el presidente/ a o director/a del EMSHI.

Con imposición a la demandada de las costas del presente incidente, hasta la suma máxima de 1000 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado al Ayuntamiento de Picasent que presento escrito de oposición .



TERCERO.- Remitidos los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.-.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra el citado Auto en base a que la sentencia de la que dimana la ejecución ( sentencia de 17 de septiembre de 2.013 revocada por sentencia de 20 de enero de 2.016 de la Sección 5ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo), en la que después de estimar la apelación revocaba la misma y en consecuencia estimaba el recurso contra la resolución de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos (EMSHI) de 13 de febrero de 2.012, y reconocía, como situación jurídica individualizada, el derecho a que se le abone al Ayuntamiento de Picassent la cantidad fijada en el acuerdo de 2.006 hasta que sea sustituido por otro sistema con efecto desde sus supresión, había sido ejecutada con la resolución de 23 de julio de 2,016 dictada por la misma entidad en la que en síntesis se establecía: 1.- cumplir la sentencia de 23 de enero de 2.016 .

2.- de conformidad con el fundamento jurídico cuarto de la referida sentencia incoar procedimiento de revisión de oficio del acuerdo de la Asamblea de la entidad de concesión de subsidio por plantas potabilizadoras a los municipios de Manises y Picasent de 17 de julio de 2.006 (...) 3.- remitir el expediente (.....) al Consell Jurídico Consultivo (...).

4.-Adoptar la medida cautelar de suspensión del subsidio hasta que se resuelva la revisión de oficio del acuerdo de concesión.

5.- de conformidad con el FJ quinto de la sentencia (...)incoar expediente para determinar los hipotéticos daños (...) La tesis y razón del auto recurrido es entender que con el referido acuerdo no se ejecuta la sentencia, manteniendo el punto primero y anulando los otros cuatro, después de desestimar las cuestiones previas planteadas por la administración demandada, diciendo: respecto a la primera '(,,,) que estamos ante el caso de un posible acto nulo por contravención de la sentencia, para los que el art. 103.5 se remite en cuanto a la tramitación al art. 109. Que es exactamente lo que se ha hecho, esto es, seguir dicho trámite procedimental por imperativo legal. Por lo que no cabe sino la desestimación de esta alegación', y respecto a la segunda (la falta de transcurso del plazo legal para solicitar la ejecución) que '... el citado plazo es un privilegio de la administración, para que pueda la misma llevar a cabo el cumplimiento en forma voluntaria -en la medida en que se supone que, como órgano público sujeto a la legalidad, actuará acorde con ésta- e impone al beneficiado por la sentencia la carga de esperar su transcurso. Pero lo que no le impone es la carga de soportar actuaciones que contravengan directamente la sentencia, para lo cual el art. 103 no exige plazo mínimo alguno, como es lógico. Por lo que también decae este argumento'.

El auto recurrido declara la nulidad de los puntos dos al cinco del acuerdo de 23 de julio de 2.016 diciendo:' En cuanto a las cuestiones de fondo, cabe señalar que lo que se desprende de la STSJ es que no era precisa la tramitación de expediente alguno de revisión de oficio, sino que la naturaleza del pago que se venía realizando era de compensación política, que puede (F.J. 5º) ser modificado tras el estudio oportuno y la audiencia de los municipios afectados, sin que exista vinculación en el resultado a la fórmula y cantidades acordadas en el año 2006; Pero que mientras no sea modificado de esta manera, debe ser abonado. Por ello, el fallo dispone estimar el recurso y reconocer la situación jurídica individualizada consistente en el derecho al percibo de dicho pago hasta que sea sustituido por otro sistema, y con efectos desde su supresión.

Ni la sentencia de instancia ni la de la Sala señalan en momento alguno que fuera procedente la revisión por tratarse de un acto nulo, no siendo ésta la razón por la que respectivamente se estima o desestima el recurso, como erróneamente se pretende por la administración. En la instancia se consideró que el pago que la actora venía recibiendo era una subsidio compensatorio de naturaleza política, que por esto mismo podía ser dejado sin efecto de la misma manera. La Sala compartió la apreciación relativa a la naturaleza del pago, y afirmó igualmente que no era perpetuo e inamovible sino modificable; pero estimó por el contrario y a diferencia de este juzgador, que la forma en que se había dejado sin efecto no era la correcta, por cuanto hubiera requerido el estudio oportuno y la audiencia de los municipios afectados, fijando un sistema nuevo, dado que la existencia de perjuicio era indiscutible. En definitiva, no indicaba en momento alguno la existencia de razón alguna para una nulidad de oficio, sino que se limitaba a señalar que si ese hubiera sido el caso, es tal el procedimiento que se hubiera debido tramitar y no el que se siguió -pero a los solos efectos de deshechar el argumento de la parte, y no de declarar que procediera en derecho seguir el trámite de nulidad.

Por lo cual ha devenido indiscutible por cosa juzgada ( Art. 222 LEC ) el hecho de que debe pagarse lo devengado desde su (ilegal) supresión hasta que exista otro sistema diferente, y que este sistema debe implantarse con arreglo a determinados criterios y no por la vía de la revisión de oficio. Cabe al respecto recordar lo razonado por la STS de 7 de junio de 2005 en relación con la posibilidad de plantear a la administración la revisión de un acto ya enjuiciado en vía jurisdiccional previamente, sobre lo que declara que: 'En tal caso, una antigua jurisprudencia ( Ss. 26-11-73 , 12-2-71 , 25-10-60 y 12-5-61 ) a la que se refiere la parte recurrida y que se recoge por la doctrina, considerando que los supuestos de revisión administrativa son equivalentes a los del recurso de revisión judicial ( art. 102 LJ ), considera que habiendo recaído sentencia firme ha de acudirse para su revisión a la vía judicial.', es decir, que la sentencia se superpone a la resolución administrativa en tanto ha revisado la misma, por lo que ya no cabe atacar aquella sin hacer lo propio con la resolución jurisdiccional'.

La demandada apelante no está de acuerdo con el auto, y plantea la apelación reiterando en síntesis las mismas alegaciones planteadas ante la solicitud de la actora en el incidente de ejecución, queriendo en la apelación debatir de nuevo la cuestión de fondo resuelta en la sentencia de la Sección Quinta de la que dimana el incidente.

La apelada se opone a ello, esgrimiendo que la parte contraria con el acuerdo anulado parcialmente pretende burlar la sentencia dictada por la Sección Quinta.

Planteado el debate, hemos de señalar que la segunda instancia no tiene por objeto realizar un nuevo examen (reexaminar) la cuestión litigiosa, como repetición de los argumentos expuestos en la primera instancia; sino que la 'revisión' que aquí se articula lo es en base a la crítica que la parte apelante, o sea, disconforme con la decisión del Juez «a quo», efectúa a la sentencia apelada, crítica que puede centrarse bien en la apreciación de los hechos (errónea apreciación de estos), bien en la aplicación del derecho.

Fácticamente no existe discusión alguna, centrándose la cuestión a una cuestión jurídica, determinando si con la resolución de 23 de julio de 2,016 se ejecuta o no la sentencia, y al respecto, teniendo en cuenta el informe municipal respecto al acuerdo de la Asamblea de la entidad de concesión de subsidio por plantas potabilizadoras a los municipios de Manises y Picasent de 17 de julio de 2.006, se desprende que lo que quiere la apelante demandada es ejecutar la sentencia con la anulación-revisión de dicho acuerdo, en lugar de cumplirla, estableciendo un nuevo sistema de subvención, esto es dar efecto retroactivo a lo argumentado por la sentencia en lugar de arbitrar otro sistema futuro, lo que supone la nulidad del mismo en aplicación de art 103.4 de la ley jurisdiccional .

Lo dicho implica la desestimación de la apelación confirmando el auto recurrido

SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, según su nueva redacción por L 27/2.011, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que procede imponerlas al apelante, pero con el limite de 1.500 € por todos los conceptos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicació

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos (EMSHI), contra el auto de de 4 de octubre de 2.016 dictado por el Juzgado de lo Contenciosos nº 10 de Valencia, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos, y todo ello condenándola al pago de las costas en cuantia máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación. Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia en la fecha arriba indicada.