Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1502/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 549/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01502/2019

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0000547

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Gabriela

ABOGADOEUGENIO MOURE GONZALEZ

PROCURADORD./Dª. ABELARDO MARTIN RUIZ

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, MAPFRE 144

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ

PROCURADORD./Dª. , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

S E N T E N C I A Nº 1502

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 19 de diciembre de 2019.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 549/18, en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de febrero de 2018, notificada a la recurrente el 12/3/18, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento del servicio público sanitario formulada por el fallecido Don Jose Pablo ante la Gerencia Regional de Salud del SACYL en fecha 15/12/15 (nº de expediente NUM000).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente, Dª Gabriela (esposa del fallecido, Jose Pablo), representada por el procurador Sr. Martín Ruíz y defendida por el letrado Sr. Moure González.

Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.

Como codemandada, LA ASEGURADORA MAPFRE, representada por el procurador Sr. Tejerina Sanz de la Rica y defendida por el letrado Sr. Tejerina Rodríguez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: 'con acogimiento de los motivos de impugnación alegados, se estime el recurso declarando disconforme a Derecho el acto administrativo recurrido y la actuación de la que traen causa, anulándolos y como reconocimiento de una situación jurídica individualizada se condene a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente por los daños derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada por el SACYL en la cantidad de 390.577,90 €,de acuerdo con el siguiente desglose:

-. Crédito resarcitorio: 300.177,90 euros.

-. Indemnización por el fallecimiento: 90.400 euros.

Con responsabilidad solidaria de su aseguradora Mapfre Familiar, dentro de los términos contractualmente pactados.

Canti dad que habrá de verse incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación, y que en el caso de la aseguradora comprenderá los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación de la reclamación, y hasta su completo pago.

Con imposición de costas a la parte que se oponga'.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En los escritos de contestación de la Administración demandada y codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 27 de noviembre del año en curso.

Fundamentos

1Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 21 de febrero de 2018, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento del servicio público sanitario formulada por el fallecido Don Jose Pablo ante la Gerencia Regional de Salud del SACYL en fecha 15de diciembre de 2015.

La recurrente, esposa del reclamante fallecido, pretende que se anule la resolución recurrida y que, en su lugar, se condene a la Administración demandada a indemnizarla por los daños derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada por el SACYL en la cantidad de 390.577,90 €, de acuerdo con el siguiente desglose:

-. Crédito resarcitorio: 300.177,90 euros.

-. Indemnización por el fallecimiento: 90.400 euros.

Con responsabilidad solidaria de su aseguradora Mapfre Familiar, dentro de los términos contractualmente pactados, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación y, en el caso de la aseguradora, los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación de la reclamación, y hasta su completo pago.

Funda menta su pretensión en que tiene derecho a ser indemnizada en la cuantía reclamada, al amparo de los arts. 106.2 de la Constitución y 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, por la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido la Administración a consecuencia del retraso diagnóstico y, consiguientemente, terapéutico de su esposo, que incardina en la doctrina de la pérdida de oportunidad que surge como respuesta indemnizatoria ante aquellos casos en que, aun sin existir quiebra de lalex artis ad hoc(aunque aquí la ha habido), se ha producido un daño antijurídico como consecuencia del mal funcionamiento del servicio público, en este caso sanitario.

Sosti ene que ha habido retraso diagnóstico y terapéutico por lo siguiente:

*Error de diagnóstico, dice, porque desde mayo de 2012 en que D. Jose Pablo acude por primera vez al Hospital del Bierzo, además de determinar que la patología que aquejaba era una colecistitis ignorando las lesiones focales que presentaba en el hígado, que calificaron como hemangiomas atípicos, no se realizó ninguna prueba tendente a la confirmación del diagnóstico; Y ello a pesar de las constantes visitas de D. Jose Pablo al Servicio de Urgencias, de la persistencia de la clínica de fiebre y dolor abdominal (unido a otros síntomas indiciarios de los que dejaran constancia en los distintitos informes médicos, como astenia e hiporexia), del aumento de número y tamaño contrastado de dichas lesiones hepáticas, de la aparición de nuevos signos de alarma como una notable pérdida de peso o de la constatación de que la intervención quirúrgica de colecistectomía programada no había producido absolutamente ninguna mejoría en el estado de salud de D. Jose Pablo.

*En segundo lugar, y como consecuencia del anterior, el retraso diagnóstico del carcinoma neuroendocrino, al que se permitió evolucionar libremente durante más de 6 meses sus metástasis hepáticas hasta el punto de llegar a cuadriplicar su tamaño en su diámetro mayor (pasando de 3,2 centímetros a 13,2 centímetros desde mayo a diciembre), ocupando todo el lóbulo derecho del hígado, y afectando dichas lesiones metastásicas al tejido óseo, lo que estima especialmente gravoso si además se tiene en cuenta que ya el 13 de mayo de 2012 se tiene constancia de las sospechas de hígado metastásico. Sin embargo, en el transcurso de los meses siguientes se limitaron a presenciar y documentar el desarrollo de la enfermedad sin llevar a cabo ninguna actuación tendente a realizar un diagnóstico diferencial, hasta noviembre de 2012, tras una batería de pruebas que incluyó analítica, TAC abdominal, gastroscopia, colonoscopia, TAC cervicotorácico, resonancia hepática y varias biopsias, causara alta con un diagnóstico final de 'lesiones ocupantes de espacio múltiples sin filiar'.

Y si bien el 20 de noviembre de 2012 se le remitió con carácter urgente a consultas con el Servicio de Cirugía Hepática del Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid, no fue atendido hasta el 27 de diciembre, procediendo a su ingreso hasta el 7 de enero de 2013. En este contexto se acude a la sanidad privada en busca de un diagnóstico certero, ante el riesgo vital que entrañan las sospechas clínicas con que causó alta en el Hospital del Bierzo y la demora a la hora de concertar una consulta en el Hospital Universitario Río Hortega.

Dice, también, la recurrente que los distintos informes médicos aportados a lo largo del procedimiento, y de forma más detallada el elaborado por el Dr. Aureliano, ponen de relieve que este tipo de tumoraciones pueden tener buen pronóstico y posibilidades de curación mediante intervención quirúrgica de resección hepática de las metástasis, pero para que esta actuación resulte factible resulta imprescindible que la afectación maligna hepática no supere el 70% del parénquima hepático en pacientes sin patología hepática previa ni otros antecedentes relevantes desde el punto de vista de riesgo quirúrgico/anestésico. Era la situación de D. Jose Pablo en mayo de 2012.

Sin embargo, la primera vez que se le planteó esta posibilidad a D. Jose Pablo (sin olvidar que además fue en la sanidad privada), la enfermedad había progresado hasta el punto de vedar por completo esta posibilidad ante la extensión de las lesiones metastásicas y su posterior extensión al tejido óseo, limitando las posibilidades terapéuticas a tratamientos combinados abocados a cumplir una función meramente paliativa ante lo avanzado del estado de la enfermedad.

2. La Administración demandada y la aseguradora interesan la desestimación del recurso alegando que el paciente fue atendido en el hospital del Bierzo de manera correcta, se utilizaron todos los medios al alcance para llegar a un diagnóstico correcto y fue derivado al centro hospitalario de referencia ante la imposibilidad de constatar la etiología o el origen concreto de las lesiones metastásicas evidenciadas. La falta de localización del tumor primario condiciona la asistencia de forma que el tratamiento siempre es 'paliativo' por lo que el lapso de tiempo que transcurrió entre las primeras consultas en mayo de 2012 y la reorientación del diagnóstico en noviembre de ese año no ha tenido incidencia causal en el lamentable resultado producido. No ha habido pérdida de la oportunidad porque en ningún momento se privó al paciente del tratamiento quirúrgico adecuado, porque no lo había, ya que ni al comienzo del proceso ni en el estado avanzado de su enfermedad se pudo localizar el tumor primario y siendo así nada se podía hacer que no fuera lo que se hizo, en lo que coinciden la sanidad pública y la privada; el único tratamiento quirúrgico con afán curativo hubiera sido la intervención quirúrgica del tumor primario, pero cuando no se localiza el tratamiento solo es paliativo. La resección de las metástasis (hepáticas y óseas) no es posible. Ninguna actuación diferente o adicional a las practicadas hubiera evitado la fatal evolución de la enfermedad.

3. Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratá ndose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igual mente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

4. Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice:

'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habie ndo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

5. Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización

6. Obra en el expediente el informe del inspector médico de los servicios sanitarios del SACYL en el que dice: que D. Jose Pablo acudió por primera vez al hospital del Bierzo en mayo de 2012 con una clínica anodina de dolor abdominal, se le realiza analítica que evidencia una ligera anemia y una ecografía de urgencia que identifica dos lesiones hepáticas compatibles, como primera posibilidad, como hemangioma atípico, sin poder descartar otras posibilidades, por lo que se realiza un TAC abdominal el 22 de mayo, 18 días después de la atención en Urgencias, que ratifica el diagnóstico ecográfico. Las lesiones hepáticas, dice, son de naturaleza variada, desde lesiones benignas a tumores malignos de naturaleza agresiva. A priori una lesión incidental en un paciente asintomático o con sintomatología inespecífica, sin antecedentes neoplásicos ni de hepatopatía, suele ser benigna, siendo entre los más prevalentes los hemangiomas, por lo que no es de extrañar que la primera opción diagnostica fuera esta y que el dolor abdominal se atribuyera a la colelitiasis que presenta el paciente. Que, en noviembre de 2012, ante la persistencia de la sintomatología y descartada la colelitiasis como causa de los dolores abdominales, cuando un nuevo estudio de TAC, comparado con imágenes de otro previo, ponen de manifiesto que las lesiones focales hepáticas pueden ser compatibles con metástasis hepáticas sin evidencia de tumoración primaria. En este momento se le deriva al paciente al Centro de Cirugía Hepática de referencia, el Hospital Clínico Universitario Río Hortega de Valladolid. El paciente acude por su cuenta al a Clínica Universitaria de Navarra (CUN), el 5 de diciembre de 2012, donde le diagnostican metástasis hepáticas de un carcinoma neuroendocrino bien diferenciado grado III y se le propone la pauta terapéutica a seguir, comenzando el tratamiento quimioterapéutico el 16 de enero de 2013 en el servicio de Oncología del hospital Río Hortega de Valladolid, coincidiendo la pauta terapéutica instaurada con la recomendada por la CUN. Su conclusión es que fue atendido en el hospital del Bierzo de forma correcta, utilizando todos los medios a su alcance para llegar a un diagnóstico, pero ante la imposibilidad de llegar a un diagnóstico etiológico se deriva a un hospital de tercer nivel, el hospital Río Hortega de Valladolid. Entiende que no ha habido pérdida de oportunidad porque se trata de un tumor diseminado y no se ha podido localizar el tumor primario, por lo que no hay opciones quirúrgicas, siendo el tratamiento el pautado por los servicios públicos de salud, según el estado de los conocimientos de la ciencia.

En el informe del doctor don Elias, a instancia de la aseguradora, se pone de relieve que se trata de una paciente de 43 años, que en el mes de mayo de 2012 se le diagnostica de colelitiasis y de hemangioma hepático. En un TAC dinámico cumple criterios de hemangioma. En el mes de octubre de 2012 ingresa y se le realiza colecistectomía con evolución favorable, que es correcta ya que era sintomática, como se comprobó en el estudio anatomapatológico. Al mes siguiente de la intervención acude a Urgencias por dolor en hipocondrio derecho, se realiza un nuevo TAC y comparándolo con el de mayo se ve gran hepatomegalia aumentando la lesión hepática del lóbulo derecho casi el doble compatible con hígado metastático sin evidencia de primario (se realiza biopsia, TAC cervico-torácico, gastroscopia y colonoscopia); por no haber llegado a un diagnóstico anatomatopatológico se le deriva al centro de referencia, el hospital Río Hortega. Acude a la CUN por voluntad propia, donde le diagnostican de metástasis hepáticas de carcinoma neuroendocrino. En enero de 2013 el servicio de Oncología del hospital del Río Hortega pauta tratamiento quimioterápico. A su juicio, fueron correctos los medios para diagnosticar al paciente de hemangioma hepático antes de la colecistectomía, independientemente de los resultados, ya que después se comprobó que no se trataba de un hemangioma; la indicación de la intervención de colelitiasis sintomática fue correcta; el dolor en hipocondrio se atribuyó a la colelitiasis sintomática; las lesiones hepáticas sean primarias o metástasicas, benignas o malignas, pueden ser asintomáticas durante muchos años y cursar sin dolor; fue correcta la derivación a la Unidad Hepática de referencia al no haber llegado a un diagnóstico etiológico; por la propia decisión del paciente se acudió a la CUN donde se le diagnostica de metástasis hepáticas de carcinoma neuroendocrino sin evidencia del tumor primario; los tumores neuroendocrinos no funcionantes en general se diagnostican en estadios avanzados de la enfermedad y su baja evidencia hace que su manejo esté basado en niveles de evidencia bajos, tanto en el planteamiento diagnóstico como por su abordaje terapéutico; el tratamiento pautado por los Servicios Públicos fue el correcto, por lo que no hubo, a su juicio, mala praxis.

En el informe del perito de la parte recurrente, doctor Felicisimo, especialista en Medicina Legal y Forense, se señala que acude al hospital del Bierzo en mayo de 2012 por clínica inespecífica de dolor en el tercio superior del abdomen. En la ECO se objetivan lesiones focales que ocupan espacio en el hígado; inicialmente se catalogan como hemangioma atípico, sin descartar otras posibilidades, a pesar de que en el informe de ECO de 13 de mayo de 2012 se recoge lesiones 'sugestivas de MTS' (metástasis). Tras numerosas asistencias y pruebas tres cuestiones permanecen constantes: la clínica persistente (gran pérdida de peso), masas en el hígado que crecen (en tamaño y número) y se mantiene el diagnóstico como hemangiomas (patología benigna). EL diagnóstico definitivo lo efectúa la CUN en diciembre de 2012. Tras acudir a la cita programada para el 27 de diciembre de 2012 en el Hospital Universitario Río Hortega, existe buena coordinación entre ambas instituciones y el tratamiento es el adecuado. En el caso de lesiones hepáticas metastásicas en las que se puede realizar resección completa se aconseja tratamiento quirúrgico. En aquellos casos en los que existen pocas lesiones hepáticas y pequeñas, pero no se pueden resecar, se pueden valorar tratamientos locales ablativos. Cuando las lesiones hepáticas no son resecables y representan el mayor volumen de enfermedad se puede plantear tratamiento locorregional con embolización o quimioembolización hepática. A su juicio, ha habido un claro retraso en el diagnóstico, se realizó por una institución privada; el retraso ha permitido al tumor crecer, la lesión mayor pasó de 3,2 cm a 13,2 cm de mayo a diciembre y en número. La explicación del retraso en el diagnóstico puede deberse a un error en la valoración de la biopsia o, más plausible, que no pincharon en las masas tumorales.

En el otro informe del perito de parte, doctor Aureliano, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, se concluye que desde el inicio clínico hasta el diagnóstico definitivo hubo una progresión de carga tumoral tanto en tamaño como en número y un deterioro del estado general. Antes este síntoma de alarma hubiera sido recomendable la realización de estudios complementarios. El diagnóstico definitivo se realizó en la CUN en diciembre de 2012 a los 7 meses del debut, tras numerosas pruebas en el hospital del Bierzo en los que se evidenciaba su progresión; a su juicio, esa progresión con afectación hepática masiva impidió un abordaje terapéutico más agresivo mediante la resecación quirúrgica o técnicas ablativas combinadas ya que la afectación metastásica en el hígado no es una contraindicación para la resecación hepática. La alta carga tumoral en el momento del diagnóstico tuvo un impacto negativo en la evolución y pronóstico de la enfermedad.

7. Expuestas las posturas de las partes y las pruebas practicadas, así como la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración y sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, el recurso se desestima por las razones que a continuación se exponen.

A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia del T.S. de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Esto es, la prestación sanitaria debe valorarse dentro de parámetros de normalidad. Normalidad que debe enjuiciarse desde los parámetros del servicio público sanitario, no desde los que resultan de un determinado hospital privado.

La parte recurrente sostiene que ha habido retraso en el diagnóstico desde mayo a diciembre en que se efectúa el correcto por la CUN, lo que, a su entender, ha afectado al tratamiento terapéutico hasta el punto de no poderse beneficiar de tratamientos curativos mediante la intervención quirúrgica de extirpación de las lesiones o de tratamientos ablativos.

Ha quedado acreditado que el diagnóstico de hemangioma y la atribución del dolor abdominal que sufría don Jose Pablo a la colelitiasis que presenta entra dentro de lo que puede considerarse primera opción diagnóstica, a la vista de la ECO y TAC realizados en mayo de 2012, siendo un paciente con sintomatología inespecífica ni antecedentes neoplásicos ni de hepatopatía.

A partir de ese momento, es atendido en urgencias el 3 de julio y 15 de julio, fecha en la que se le realiza una nueva ecografía abdominal que confirma los hallazgos de las anteriores; queda ingresado y se le incluye en lista de espera quirúrgica para colecistectomía; el 16 de agosto de 2012, de nuevo en Urgencias del hospital del Bierzo, se le realiza ecografía abdominal que confirma la colelitiasis y las lesiones focales en hígado; el 23 de agosto de 2012, consulta en Digestivo, se solicita analítica de sangre; el 17 de septiembre de 2012, otra vez en Urgencias y nueva ecografía abdominal que concluye: colelititiasis y LOE hepática que se relaciona con hemangiomas; 17 de octubre de 2012, consulta en Digestivo, con constancia de pérdida de 20 kg de peso; nueva ecografía abdominal, que concluye: colelitiasis y hematomegalia con varios LOEs, siendo la dominante de 10 cm en LD y 5 cm en LI que al parecer corresponden con hemangiomas; el 28 de octubre ingresa para realización de colecistectomía laparascópica efectuada el 29 de octubre sin incidencias, donde se objetiva hepatomegalia con tumoraciones múltiples irregulares objetivables en LD; el 7 de noviembre acude a Urgencias, nueva ecografía con referencia en el informe a los hemangiomas; el 8 de noviembre se realiza TAC abdominal donde se objetiva gran hepatomegalia compatible con hígado metastásico sin evidencia de tumor primario; se realiza muestra para estudio histológico por anatomía patológica mediante biopsia con aguja gruesa, sin resultados satisfactorios, no pudiendo concluir con un diagnóstico de malignidad. El 20 de noviembre se decide enviar al centro de cirugía hepática de referencia con carácter urgente por imposibilidad de realizar diagnóstico histológico. El 8 de diciembre en consulta del hospital Río Hortega se acuerda su ingreso hospitalario para completo estudio, que tiene lugar el 7 de enero de 2013. Antes el 5 de diciembre acudió a la CUN donde se diagnostica de metástasis hepática de carcinoma neuroendocrino bien diferenciado grado III.

Lo expuesto, evidencia que por parte de los servicios sanitarios públicos se atendió al paciente en las numerosas ocasiones que acudió proporcionándole el tratamiento adecuado que las pruebas realizadas parecían justificar y que responde a las situaciones más normales; se ha de tener en cuenta que los tumores neuroendocrinos no funcionantes en general se diagnostican en estadios avanzados de la enfermedad y su baja evidencia hace que su manejo esté basado en niveles de evidencia bajos, tanto en el planteamiento diagnóstico como por su abordaje terapéutico; es el 17 de octubre cuando se constata la gran pérdida de peso; el 29 de octubre se le realiza una colecistectomía laparascópica y el 8 de noviembre se realiza TAC abdominal donde se objetiva gran hepatomegalia compatible con hígado metastásico sin evidencia de tumor primario y se realiza una biopsia sin resultados satisfactorios, no pudiendo concluir con un diagnóstico de malignidad, por lo que se le envía el 20 de noviembre al Centro de referencia de cirugía hepática.

Sínto mas y pruebas que no evidenciaban que el diagnóstico primero fue erróneo. Los peritos de parte centran el retraso diagnóstico en que el progresivo aumento tumoral y el deterioro del estado general del paciente con pérdida considerable de peso constituían síntomas de alarma suficientes para hacer recomendable la realización de estudios complementarios y en que no se efectuó un diagnóstico diferencial y el correcto se llevó a cabo en la CUN.

Lamen tablemente en el presente caso concurrieron múltiples factores que enmascararon el diagnóstico correcto, sin que pueda sostenerse que hubiera podido efectuarse antes por los servicios públicos desde los parámetros de normalidad exigibles en la prestación sanitaria. Según consta en el expediente, a don Jose Pablo se le hicieron 7 ecografías abdominales, cuatro TC, una RM y dos biopsias que dieron negativas para malignidad, la última en noviembre. No obstante, lo cual, ante la evidencia de que no mejoraba fue remitido al centro de cirugía hepática de referencia el 20 de noviembre de 2012 y el 8 de diciembre se acordó su ingreso para completo estudio. El que el diagnóstico se realice el 5 de diciembre por un hospital privado especializado en estas dolencias no excluye que antes no se pudo hacer por las propias características que presentaba hasta entonces el tumor ni que si se constata entonces es por el avance propio de la enfermedad ni que en el centro de referencia público no hubiera podido ser correctamente diagnosticado. Es cierto que presentaba en octubre, no en mayo, una importante pérdida de peso y que el tamaño y número de la carga tumoral había aumentado, pero la biopsia es negativa en noviembre y en octubre se le realiza una colecistectomía. Por otro lado, ni los servicios sanitarios públicos ni la CUN localizaron el tumor primario ni decidieron abordar las metástasis con intervención quirúrgica, siendo el tratamiento paliativo.

Por lo expuesto, no se considera que hay pérdida de la oportunidad por retraso en el diagnóstico. Como antes se ha dicho, la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

8. Aunque se desestima el recurso, dadas las dudas de hecho planteadas no se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Gabriela, sin costas.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo el Magistrado Sr. FRESNEDA PLAZA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. MARTINEZ OLALLA.