Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7035/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

PONENTE: D.JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7035/2019
APELANTE: APETECEME S.L.
APELADA: CARRIS HOTELES S.L.; SERGAS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS. D.
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
A Coruña, 5 de junio de 2019.
En el RECURSO DE APELACION 7035/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
APETECEME S.L. representada por Procurador Dª. MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA y dirigido por el
Letrado Dª. CRISTINA PEDROSA LEIS,contra Auto de fecha 11-12-18, dictado en el PO 111/2018, dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Lugo por el que se inadmite el recurso. Es parte
apelada CARRIS HOTELES S.L.; SERGAS, representada por el Procurador Dª. CARMEN RODIL MARTINEZ
y dirigidos por LETRADO DEL SERGAS y Letrado D. GONZALO ANTONIO BARRIO GARCIA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Inadmitir el recurso contencioso-administrativo presentado por la procuradora Raquel Sabariz García, en nombre y representación de 'Apetéceme S.L.', frente a la Gerencia de la EOXI Lugo, Monforte y Cervo, del SERGAS Consellería de Sanidade da Xunta de Galicia, y su resolución de 19 de febrero de 2018, que desestimó el recurso presentado frente a la decisión de su exclusión de la mesa de contratación, en el procedimiento AB-CHX1-09-038, por falta de competencia funcional de este órgano jurisdiccional para el conocimiento del asunto principal y de sus incidencia.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso de apelación contra el AUTO dictado en PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES recaído en PROCEDIMIENTO ORDINARIO 000111/2018- 2P en el que se acuerda por el Juez a quo inadmitir la medida cautelar interesada por la representación procesal de 'Apetéceme, S. L.' frente a la Gerencia de la EOXI Lugo, Monforte y Cervo del SERGAS Consellería de Sanidade da Xunta de Galicia y su resolución de 19 de febrero de 2018, que desestimó el recurso presentado frente a la decisión de su exclusión de la mesa de contratación, en el procedimiento AB-CHX1-09-038, por falta de competencia funcional de ese órgano jurisdiccional para el conocimiento del asunto principal y de sus incidencias.

En el escrito de apelación reitera la parte apelante las alegaciones realizadas en su día en su escrito en el que se interesó se tuviere por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 de febrero de 2018, que desestimó el recurso presentado frente a la decisión de su exclusión de la mesa de contratación, en el procedimiento AB-CHX1-09-038 y por instada la medida cautelar , consistente 'en la suspensión del acto recurrido y del procedimiento de contratación hasta que recaiga sentencia judicial firme, en su virtud, dicte resoluciones por las que se admita a trámite el recurso y SE ACUERDE LA MEDIDA CAUTELAR SIN NECESIDAD DE PRESTAR CAUCIÓN O GARANTÍA'.



SEGUNDO.- Expedito, en efecto, el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión objeto del recurso (según alegación segunda del escrito de apelación) de esa mercantil- como ya hizo constar en el motivo precedente 8 puntos 7 a 9)- es la extensión con la que el órgano de contratación ha interpretado la posibilidad de integrar su solvencia técnica pro medios externos, exigiendo que o D. Salvador o D.

Segismundo o Don Teodosio hubieran explotado al menos una cafetería en provecho propio, por lo que la Gerencia no aceptó como válida la solvencia derivada de su intervención, como regentes, en la explotación de cafeterías por medio de personas jurídicas ni las sociedades mercantiles vinculadas a APETÉCEME, S.L.

Como es evidente- arguye- la presente controversia no ha sido objeto de debate con carácter previo ni forma parte del contenido de la sentencia del juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela dictada en los autos de PO 795/2010, que dirimió la controversia relativa a la interpretación que habría de dársele a la cláusula 11.2. e) del PCAP (si los trabajos habrían de derivarse de la explotación de una única cafetería o de varias y si la documentación presentada por esa parte reflejaba dicha solvencia de haber explotado más de una cafetería).

El objeto de aquel proceso se circunscribió a lo planteado por la actora, CARRÍS HOTELES S.L en su escrito de demanda. Por ello no cabe sostener que el objeto del presente recurso formulado por dicha apelante deba ser resuelto como un incidente en la ejecución de dicha sentencia, coartando el derecho de tal apelante a defender sus intereses por medio del sistema ordinario de procedimientos legalmente previstos y haciéndolos valer en toda su extensión.



TERCERO.- La Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juez 'a quo' llega a la misma conclusión que la sostenida en el AUTO RECURRIDO, lo que determina la desestimación del recurso y su consiguiente confirmación, pues la Sección- reiteramos- comparte los razonamientos expuestos en él expuestos, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reproducirlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que no resultaría ocioso recordar, en primer lugar, que mediante el recurso de apelación un Órgano Jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la Sentencia dictada por el Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como a los de derecho , no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse aquél medio de impugnación.

Mediante el recurso de apelación se pretende, por tanto, que el Tribunal 'ad quem' conozca de nuevo, en todas sus facetas , el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de Primera Instancia pues, tratándose de un recurso contra una resolución jurisdiccional, es exigible que el mismo contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica .

A estos efectos es importante recordar en efecto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 Legislación citadaLJCA art. 85.1, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la resolución apelada (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en Primera Instanciaque pudieron tener relevancia para el Fallo ), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la Primera Instancia , sin someter a la debida crítica tal resolución, resulte suficiente, por tanto, desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso .

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la resolución dictada por el Juez de Instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación .



CUARTO.- En el caso que ahora examinamos ciertamente la dirección letrada de la apelante se ha limitado, como se deja expuesto, en su escrito de apelación, a reiterar miméticamente, ' aunque revestidos de crítica formal de la resolución apelada' , argumentos , casi idénticos y sustancialmente iguales punto por punto, a los que ya barajó en el escrito de interposición del recurso y de solicitud de la medida cautelar denegada, presentado en la Instancia , siendo así que los indicados argumentos fueron cumplida y certeramente respondidos en el Auto que se pretende combatir, por lo que bastaría con aludir a estos y a los demás- acertados- fundamentos de la resolución apelada , que como ya dijimos este Tribunal hace suyos , para desestimar el recurso, pues constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesaria y superflua su reiteración en esta Sentencia ya que, a la vista de los mismos, poco más se puede añadir con especial relevancia para la resolución de la controversia suscitada.

En efecto frente a lo que sostiene en su escrito de apelación , de que, por un lado, no procedía denegar la medida cautelar que suplicaba en su escrito de 13 de abril de 2018, sobre la base de traer a colación la regulación contenida en la LJCA sobre la ejecución de sentencias, y transcribir jurisprudencia del TS y otros TSJ en cuanto al objeto de un procedimiento incidental, al ser evidente que el objeto del recurso interpuesto por esa parte no ha sido sometido a debate previamente ni ha sido decidido en la sentencia dictada por el Juzgado de Santiago de Compostela , el cual difiere por tanto del sometido a debate en esa sentencia, de ahí la necesaria interpretación del fallo (cuarta alegación del escrito de apelación), ya que para clarificar la presente cuestión controvertida ha de realizarse una labor de interpretación del fallo poniéndolo en consonancia con el razonamiento jurídico expuesto en la sentencia al que alude en la alegación precedente, debemos poner de manifiesto que el Juez a quo, previa audiencia de las partes personadas e informe del Ministerio Fiscal, dispone fundadamente INADMITIR la medida cautelar interesada, por falta de competencia funcional , sin que las objeciones vertidas en este caso por la Apelante en su escrito de apelación, en particular la expuesta en su alegación quinta, determinen la prosperabilidad de éste recurso, si (como considera) el Juez a quo carece de competencia funcional para enjuiciar la legalidad del acto administrativo recurrido, al haberlo así apreciado, por ser su deber conforme a los artículos de la LEC, como se informa incluso por el Ministerio Fiscal, por tratarse tal acto respecto (del que se solicita la medida) de una resolución dictada en el marco de la ejecución de la sentencia núm. 117/2015, de 31 de marzo de 2015 , dictada en el PO 795/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Santiago , confirmada en Recurso de Apelación por esta Sala, en el que la aquí apelante ostentó la condición de codemandada y la ahora apelada CARRIS HOTELES S.L. la de demandante, teniendo promovido en tal condición incidente de ejecución (PFE 94/2017,) en él se dictó Auto que, en efecto, dispuso 'declarar no ejecutada la sentencia....', estando en consecuencia viva la ejecución .



QUINTO.- Por consiguiente las consideraciones de la ahora apelante , en particular las contenidas en su alegación tercera, 'en la que pone de manifiesto que el contenido del fallo hace referencia a que el órgano de contratación habría de proceder a realizar una nueva valoración de las ofertas y a la adjudicación del contrato, es una obiter dicta, por lo que el hecho de que aún no hayan tenido lugar dichas actuaciones no puede tenerse en cuenta para considerar que la sentencia ha sido ejecutada o no,....' adolecen de la virtualidad necesaria para enervar lo acordado en ese Fallo .

Al margen (a mayor abundamiento) de que los obiter dicta no son sino elementos sin cuya presencia la sentencia no pierde su contenido esencial ni se infringe el deber de motivación que la ley impone al Juez o Tribunal, el falloen este caso , -acomodado el principio de justica rogada, es decir, sujetándose a los hechos, y pruebas así como pretensiones de las partes, estima unas pretensiones que se han formulado en el escrito de demanda, como puede deducirse de los fundamentos de derecho, esto es tanto de los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes como de los que ofreció la cuestión o cuestiones controvertidas,- es exponente de que se ha dictado por exclusivas razones legales (ratio decidendi) .

Y si, como a veces muestra la práctica procesal, la Juez incluyera en su argumentación (fáctica o jurídica) afirmaciones o razonamientos - que no forman parte de ese proceso de formación interna de la sentencia-, tales afirmaciones, serían sin duda meros argumentos doctrinales , ex abundantia o ad pompam vel ostentationem, que, precisamente por ser ajenos al proceso de argumentación del juez que conduce al fallo, no se ven alcanzados por el efecto de cosa juzgada, y no pueden constituir doctrina jurisprudencial ni tampoco pueden ser objeto de impugnación (precisamente por su relación indirecta o colateral con el objeto del proceso), pero en este supuesto litigioso- reiteramos- ese carácter no se desprende del fallo jurisdiccional y menos de los fundamentos jurídicos de la sentencia que sean parte integrante- ni siquiera complemento- de su ratio decidendi.



SEXTO.- En cuanto a las costas procede su imposición a la parte recurrente por aplicación del criterio vencimiento que establece la Ley rituaria en su art. 139.2 , tras la reforma de que fue objeto, que se causaron en esta instancia en la cuantía de 500 euros más IVA, cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la Administración, a razón de 200 euros, por no estar necesitada de actuación de Procurador, al no ser susceptibles de incluirse los honorarios de Procurador, y a razón de 300 euros por la parte codemandada, por estar necesitada de la actuación de Procurador, al haberse personado y ejercido ambas efectiva oposición en esta instancia.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7035/2019 interpuesto por la representación de APETECEME S L contra el AUTO dictado en PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES DICTADO EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 000111/2018 en el que se acuerda por el Juez a quo inadmitir la medida cautelar interesada.

Y con imposición de causadas en esta instancia a la parte recurrente en la cuantía de 500 EUROS en los términos que se exponen en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7035-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- la anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.Doy fe.