Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 887/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0010411

Recurso de Apelación 887/2018

SENTENCIA Nº 151

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª Mª Soledad Gamo Serrano.

Dª. Enrique Gabaldón Codesido

En la Villa de Madrid, a 5 de junio de 2020

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección, el recurso de apelación número 887/2018 interpuesto por D. Juan Pablo, representado por la Procuradora Dña. María Dolores González Rodríguez, contra la Sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 200/2017. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia por el Juzgado, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el 12 de marzo de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique Gabaldón Codesido, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 200/2017, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante contra la resolución de 26 de abril de 2017 del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 28 de noviembre de 2016, por la que el Ayuntamiento acuerda la ejecución subsidiaria de la demolición de la 'ampliación adosada a la fachada posterior de la vivienda (ampliación de cocina) y la ampliación ejecutada adosada al lindero testero', realizadas en la finca situada en la CALLE000 NUM000.

SEGUNDO.-El apelante alega en su recurso el error de la sentencia apelada, primero, por considerar que la orden de demolición fue correctamente notificada. En segundo lugar, porque la ejecución subsidiaria tampoco fue debidamente notificada. Por último, estima que el procedimiento de ejecución subsidiaria había caducado por el transcurso del plazo máximo de duración. Por lo que solicita el dictado de sentencia que anule la apelada y la resolución del Ayuntamiento de Madrid de 28 de noviembre de 2016, que acordó la ejecución subsidiaria de la orden de demolición. Subsidiariamente, caso de estimar la Sala que la orden de demolición no fue debidamente notificada, acuerde anular la ejecución subsidiaria y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la notificación para que se practique y pueda recurrir contra ella.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación, por considerar ajustada a derecho la sentencia apelada, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación.

TERCERO.-En relación con el concreto motivo de impugnación de la Sentencia de instancia, la orden de ejecución subsidiaria de una orden de demolición, respecto de la que, como ya dijo esta Sala y Sección, en sentencias de 13/11/2013 (recurso 222/2012 ) y 26 de septiembre de 2018 (recurso 900/2017) 'la denominada ejecución subsidiaria es un medio de ejecución forzosa ( artículo 96.1.b) de la Ley 30/1992 ), requiere siempre la previa existencia de un título de ejecución forzosa administrativa que es siempre un acto administrativo (una 'decisión que sirva de fundamento jurídico' a la ejecución, artículo 93 de la Ley 30/1992 ) y más concretamente un acto administrativo formal, del que resulte una obligación precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del acto. El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un ' previo apercibimiento', como dice el artículo 95 de la Ley 30/1992)'.

Por otro lado, como señalamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2018 (recurso 835/2017 ) 'el acto objeto del recuso es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar. Respecto este tipo de actos el Tribunal incluso se ha planteado si concurría la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso- administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Pudiera pensarse que el decreto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, firme por haber sido consentido.

El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición'.

En este caso, es precisamente la validez de la orden de demolición dictada el 15 de diciembre de 2014 el primer motivo de apelación. Afirmando el apelante, como ya hizo en instancia, que no le fue debidamente notificada.

El motivo no puede ser estimado, como indica la sentencia apelada, la orden de demolición se intentó notificar al recurrente por dos veces en horas distintas en su domicilio que, además, fue el señalado a efectos de notificaciones (folios 16 y 17), los días 7 y 12 de enero de 2015, ambos intentos con el resultado de ausente, como hace constar el expediente (folio 59 bis). Por lo que se realizó la notificación por edicto, publicado en el BOCM el 23 de marzo de 2016. Estas actuaciones, de acuerdo con lo previsto en el art.59 de la Ley 30/92 LRJ-PAC, son legalmente suficientes para tener por válidamente notificada a todos los efectos la orden de demolición.

Las alegaciones del recurrente sobre la validez de las notificaciones practicadas en dicho domicilio no pueden estimarse, una vez acreditado que éste era válido a los efectos del art.59 LRJ-PAC. Los intentos de notificación a través del arquitecto que dirigió las obras fueron un añadido al deber legal, que ahora simplemente refuerza la conclusión de que la orden de demolición llegó a conocimiento del demandante a los efectos legales, en concreto, que devino firme por no haber sido recurrida en tiempo y forma. Tampoco puede aceptarse, ni ha sido admitido por la jurisprudencia, que el deber de notificar de la Administración deba canalizarse a través de medios, como llamar por teléfono o investigar otros domicilios, distintos de los previstos legalmente.

CUARTO.-En siguiente lugar, se alega la indebida notificación del inicio de la ejecución subsidiaria. Afirma el apelante que la sentencia, incurre en falta de motivación, porque no repara ni resuelve que sólo hubo un intento de notificación al interesado. De manera que la notificación no fue correcta quedando viciado el procedimiento, al no permitir la intervención del interesado.

Esta alegación obvia el contenido de la sentencia, que en el último párrafo de su FJ3, indica que la notificación del inicio de la ejecución subsidiaria fue intentada en el domicilio del interesado sin resultado y con el arquitecto, que presentó escrito que señala el domicilio de la CALLE000, 'donde se notifica finalmente al recurrente la ejecución subsidiaria con el resultado de entregado al propio interesado, folio 23. Es decir, el recurrente tuvo conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento, sin que por lo tanto haya concurrido indefensión invalidante alguna'. No se aprecia error en estas afirmaciones de la sentencia y tampoco se alega por el demandante, por lo que el motivo también debe ser desestimado.

QUINTO.-Finalmente, el apelante alega que el procedimiento de ejecución subsidiaria había caducado, por haber transcurrido el plazo para su tramitación desde que se inició, según el apelante el 16.06.2016 con la notificación del requerimiento, hasta que finalizó, el 23.02.2017 con la notificación de la resolución de ejecución subsidiaria. El apelante considera que el plazo de duración máxima de éste procedimiento es de tres meses, por aplicación del plazo genérico previsto en el art.42 LRJ-PAC, al no tener previsto un plazo específico de caducidad.

El mencionado plazo de caducidad una vez iniciada la ejecución forzosa no opera, como ha considerado esta Sala y Sección (sentencia de 22 de marzo de 2017, en apelación 825/2016):

'CUARTO.- El recurrente plantea la existencia de caducidad dentro de la fase ejecución forzosa, por no haberse terminado el procedimiento en el plazo de tres meses desde su iniciación. La fundamentación de su pretensión la encuentra en el artículo 44 apartado 3º de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía que En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. Sin embargo dicha institución no resulta aplicable a la ejecución forzosa de un acto administrativo firme, sino exclusivamente al procedimiento, el expediente, de producción del propio acto administrativo, pues la caducidad está ligada a la obligación de resolver, como indica el apartado 1º de dicho artículo 44 cuando indica que en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, ello en relación con lo dispuesto en el artículo 42 que precisamente se refiere a la obligación de resolver, indicando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. y como ya se señalaba en la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el que se indicaba que El artículo 42 sufre una profunda modificación. En primer lugar, el apartado 1 precisa los supuestos en que es obligado dictar resolución expresa, incluyendo los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, en los que la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia correspondiente (...) por su parte, el artículo 44 regula la inactividad de la Administración en los procedimientos iniciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de funcionarios, etc.), de los casos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento .

QUINTO.- Por tanto dicha institución no se aplica cuando la administración ya ha cumplido con su obligación de resolver, como ocurre en el caso presente pues el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid dictó el 29 de Julio de 2011 el correspondiente acto administrativo acordando la demolición de las obras de 'cubrición de pérgola en terrazas y celosía en peto de coronación de cubierta, en ejecución además de Sentencia dictada por esta sala el 05 de febrero de 2009 ( ROJ: STSJ M 22870/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:22870 ) en el recurso de apelación 1744/2008 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 94/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid y que acordó anular la resolución dictada por el Concejal Presidente del Distrito de Hortaleza del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en fecha 9- Febrero-2006, que concedió licencia a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 .' para realizar obras exteriores en el inmueble sito en DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . dictado dicho acto administrativo no cabe la caducidad pues se trata de ejecutar dicha resolución en la que no tiene cabida la caducidad pues ya no se trata de resolver sino de hacer efectiva la resolución. Que no puede aplicarse la caducidad del expediente a la ejecución forzosa lo demuestra la propia sistemática de la Ley pues la caducidad se regula en los titulos III y VI de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la ejecución en el titulo VII, en la que ninguna referencia se realiza a la caducidad, como es lógico pues cada acto de ejecución resulta autónomo, pues inicia y concluye el procedimiento, aunque como ocurre en el caso presente se hubiera dado trámite de audiencia, antes de acordar la ejecución sustitutoria cuya finalidad es la permitir las alegaciones a la parte, respecto al cumplimiento voluntario, la suspensión del acto administrativo en vía administrativa o judicial pero que no inicia procedimiento alguno. El acuerdo de iniciación de la ejecución sustitutoria dictado el 20 de septiembre de 2013 por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid es un acto que da continuidad a la ejecución pero que tampoco inicia nada, sino que pretende llevar a efecto la ejecución de un acto ya dictado. Las propias medidas que la Ley establece como las multas coercitivas demuestran que la ejecución forzosa no esta afectada por los plazos que establecía el artículo 42 de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común con los efectos del artículo 44. Así el artículo las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado. La Ley establece la reiteración y hace referencia a los lapsos de tiempo sin indicar plazo alguno, y son constreñirlos a los establecidos en el artículo 42. Debe por último indicarse que la regulación establecida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no innova en esta materia lo establecido por su antecesora la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'

Debe ser desestimado el motivo y el recurso.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a la apelante las costas causadas en apelación, con el límite de 2000 € por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, atendida la complejidad del caso enjuiciado y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto D. Juan Pablo, contra la Sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 200/2017;

Se condena al pago de las costas causadas en esta instancia a la apelante, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación (sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia); en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0887-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0887-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª Mª Soledad Gamo Serrano Dª Enrique Gabaldón Codesido