Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1516/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 116/2014 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1516/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Ilmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA.
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO
Dª BELÉN CASTELLÓ CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
_________________________
En la Ciudad de Valencia, a 22 de Noviembre de 2017.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 116/14, inter¬pues¬to por D Íñigo , representado por
la procuradora Sra. Llorente Sánchez y asistida por Letrado, , contra el Tribunal Económico-Administrativo
Regional de Valencia, habiendo sido parte en autos la Ad¬ministración demandada, repre¬sentada por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicándose las mismas, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusio¬nes y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 22-11-17, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concor¬dantes y de general aplica¬ción.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administra¬tivo se ha interpuesto contra la resolución del TEAR de fecha 18-11-14 desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la liquidación del 3T del 2007 al 4T del 2008, y los cuatro trimestres del 2009 del IVA, y la correspondiente sanción.

La regularización practicada por la administración viene motivada por considerar la inspección que la recurrente figura de alta en el epígrafe 654,3 del IAE relativo a 'comercio al por menor de toda clase de maquinaria',declarando los rendimientos de la actividad mediante la aplicación del método objetivo, considerando la inspección que debe incluirse en el epígrafe 501,2 del IAE, ' construcción completa, reparación y conservación de obras civiles' y someterse al régimen general del IVA.

Respecto a la motivación que lleva a la inspección a concluir que la actividad que realiza la recurrente debe encuadrarse en el epígrafe 501,2 del IAE( Construcción completa, reparación y conservación de obras civiles.) y no en el 654,5( comercio al por menor de toda clase de maquinaria) refiere que las facturas expedidas corresponden: La mayoría a reparaciones y conservación de instalaciones soterradas de residuos solidos urbanos; una pocas a la venta e instalaciones ( obra civil) de instalaciones soterradas; y tres corresponden a ventas de mandos a distancia. Por otra parte la inspección refiere que Adema#s, los trabajadores contratados esta#n incluidos en el convenio colectivo de SIDEROMETAL de la provincia de Alicante y las actividades econo#micas que figuran son las de instalacio#n de contenedores soterrados de RSU, aparatos elevadores de RSU y montajes de maquinaria industrial.

En el presente caso, el mantenimiento, reparacio#n e instalacio#n de contenedores soterrados entran dentro del a#mbito de las obras civiles, puesto que las mismas forman parte de la infraestructura que asegura el servicio ba#sico de recogida de basuras, ma#xime teniendo en cuenta la entidad de los trabajos necesarios para su instalacio#n, ya que suponen casi la mitad del importe facturado, sin olvidar que en algunas facturas se llega a denominar 'obra civil'.

El obligado tributario alega que su actividad es la de venta de contenedores soterrados, incluyendo su instalacio#n y montaje, y labores de reparacio#n y mantenimiento de la maquinaria vendida, estimando que debido a que el emplazamiento de la maquinaria vendida es en parte subterra#neo, la instalacio#n de la misma implica realizar una labor accesoria consistente en una mi#nima obra que permita soterrar la citada maquinaria.

Por otra parte la inspección argumenta que hay que tener en cuenta que el epi#grafe 654.5 no permite ni la instalacio#n, ni el montaje, ni la reparacio#n ni el mantenimiento, tal como se deduce de la propia agrupacio#n y del epi#grafe por cuanto aglutinan actividades de comercio. Tambie#n hay una nota en el citado epi#grafe que dice que faculta para la venta al por menor de lubricantes, accesorios, recambios y herramientas para la indicada maquinaria dando cuenta de que u#nicamente se permite la venta. Adema#s, hay que añadir, que ni mucho menos se puede entender que sea una labor accesoria consistente en una mi#nima obra, ya que dicha labor supone en la factura casi el mismo importe que el de venta del contenedor.

La parte recurrente alega en primer lugar la prescripción del derecho de la administración a liquidar al considerar que el procedimiento de inspección tuvo una duración superior a los doce meses; por otra parte, refiere que dicho procedimiento estuvo seis meses paralizado, lo que determinaría asimismo la prescripción al no interrumpir el plazo de los cuatro años para liquidar. En cuanto al fondo del asunto, entiende la recurrente que la administración no motiva suficientemente la conclusión de considerar que el encuadramiento en el epígrafe del IAE donde se encuentra matriculado el actor es erróneo; considera que no existe pruebas bastantes para encuadrarlo en el epígrafe 501,2 del IAE. Por otra parte considera que se ha calculado erróneamente por estimación directa; refiera la vulneración de los actos propios, toda vez ha estado encuadrado en el epígrafe 654,5 durante varios ejercicios sin actuación alguna de la administración. En cuanto a la resolución sancionadora, invoca la vulneración del articulo 209 LGT al haberse iniciado el expediente sancionador antes de la notificación de la liquidación tributaria. Por último alega la falta de motivación de la culpabilidad.

Comenzando con la pretendida prescripción del derecho de la administración para liquidar debemos en primer lugar pronunciarnos sobre el referido exceso de duración del procedimiento de inspección. Tal y como se desprende del expediente administrativo en fecha 26-9-11 se notificó el inicio del expediente de inspección, notificándose la liquidación en fecha 2-11-12, es decir que el procedimiento se excedió de los doce meses 65 días; la administración imputa al obligado tributario dilaciones de 95 días, admitiendo el actor que del 23-11-11 al 11-12-11, 18 días le son imputables, y nada argumenta sobre la imputación de las solicitudes de aplazamiento de diligencias por tiempo de 33 días, sí discrepa de la imputación del tiempo transcurrido desde el 13-10-11 al 2-11-11, 48 días, siendo este el objeto de controversia en este bloque de impugnación. Examinado el expediente administrativo tenemos que en la comunicación de inicio del expediente de inspección se requirió al obligado tributario la aportación de abundante documentación, que no fue aportada en su totalidad en la diligencia nº 1 de fecha 13-10-11, siendo solicitado por el actor aplazamiento hasta el 28-10-11; en la diligencia nº 3 de fecha 11-11-11 seguía faltando documentación que le fue requerida, al igual que en la diligencia nº 4 de fecha 22-11-11, siendo advertido expresamente que el retraso en la aportación de dicha documentación le seria imputable. Aplicando las disposiciones legales sobre la duración del procedimiento de inspección, tenemos que el artículo 150 de la Ley General Tributaria dice: ' 1. Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas.

A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del art. 104 de esta ley .

(...) 2. La interrupción injustificada del procedimiento inspector por no realizar actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario o el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento al que se refiere el apartado 1 de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento , que continuará hasta su terminación, pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar: a) No se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el apartado 1 de este artículo.

(...) 3. El incumplimiento del plazo de duración al que se refiere el apartado 1 de este artículo determinará que no se exijan intereses de demora desde que se produzca dicho incumplimiento hasta la finalización del procedimiento ...'.

El artículo 104 de dicho texto legal , en su segundo apartado establece: 2. A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos , será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución.

Los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución'.

Como complemento reglamentario, el artículo 102 del RD 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, regula el cómputo de los plazos máximos de resolución: '1...

2. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución del procedimiento , con independencia de que afecten a todos o alguno de los elementos de las obligaciones tributarias y períodos objeto del procedimiento .

3. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones no imputables a la Administración tributaria acreditados durante el procedimiento de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones seguidos frente al deudor principal se considerarán, cuando concurran en el tiempo con el procedimiento de declaración de responsabilidad, períodos de interrupción justificada y dilaciones no imputables a la Administración tributaria a efectos del cómputo del plazo de resolución del procedimiento de declaración de responsabilidad.

4. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración deberán documentarse adecuadamente para su constancia en el expediente.

5. A efectos del cómputo del plazo de duración del procedimiento , los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración se contarán por días naturales.

6. El obligado tributario tendrá derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de este reglamento, a conocer el estado del cómputo del plazo de duración y la existencia de las circunstancias previstas en los artículos 103 y 104 de este reglamento con indicación de las fechas de inicio y fin de cada interrupción o dilación, siempre que lo solicite expresamente.

7. Los períodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa no imputable a la Administración no impedirán la práctica de las actuaciones que durante dicha situación pudieran desarrollarse'.

Por otra parte el articulo 103 a) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos) establece: ' A efectos de lo dispuesto en el artículo 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se considerarán períodos de interrupción justificada los originados en los siguientes supuestos: a) Cuando, por cualquier medio, se pidan datos, informes, dictámenes, valoraciones o documentos a otros órganos o unidades administrativas de la misma o de otras Administraciones, por el tiempo que transcurra desde la remisión de la petición hasta la recepción de aquellos por el órgano competente para continuar el procedimiento, sin que la interrupción por este concepto pueda exceder, para todas las peticiones de datos, informes, dictámenes, valoraciones o documentos que pudieran efectuarse, de seis meses. Cuando se trate de solicitudes formuladas a otros Estados, este plazo será de 12 meses' La jurisprudencia ha venido interpretando dichos preceptos en el sentido que no cualquier retraso por parte del obligado tributario puede implicar una dilación en el procedimiento, pues la dilación requiere tanto una demora objetiva en la duración de las actuaciones, lo que a su vez exige una mínima justificación de su incidencia en la marcha del proceso y de las circunstancias que hayan dificultado la aportación de la documentación en tiempo, y una conducta obstructiva por parte del obligado tributario que dificulte o impida la continuación del procedimiento. En este caso sí consta que la inspección no continuó practicando nuevas diligencias, habiendo sido las solicitudes de aplazamiento y el retraso en la aportación de documentación lo que determinó la prolongación del procedimiento, sin que por ende sea admisible la argumentación del actor sobre el exceso en la tramitación de dicho procedimiento, y por ende la pretendida prescripción de las liquidaciones.

La misma suerte desestimatoria debe correr la referida paralización del procedimiento durante seis meses, del 12-12-11 al 20-6-12, toda vez el 11-6-12 el actor solicitó un nuevo aplazamiento y por otra parte el 12-12-11 se comunicó al obligado tributario que faltaba por aportar determinada documentación, emplazándolo para el 14-2-12, siendo causas imputables al obligado tributario el transcurso de dicho plazo.

Respecto al fondo del asunto tenemos que el recurrente realiza una actividad de venta de contenedores soterrados, fabricando, vendiendo e instalando los elementos metálicos necesarios para soterrar dichos contenedores, estando dado de alta en el IAE en el epígrafe 654,5 ' comercio al por menor de toda clase de maquinaria( excepto aparatos del hogar, de oficina, médicos, ortopédicos y fotográficos)', considerando la inspección que debe encuadrarse mas bien en el epígrafe 501,2 de las tarifas del IAE 'construcción completa reparación y conservación de obras civiles', encuadramiento en uno u otro epígrafe determinante a los efectos de tributar por el régimen objetivo de modulos o por estimación directa, conforme determina el articulo 2 de la Orden 804/2007, de 30 de Mayo. La inspección llega la conclusión que la actividad que realiza la recurrente debe encuadrarse en el epígrafe 501,2 del IAE( Construcción completa, reparación y conservación de obras civiles.) y no en el 654,5( comercio al por menor de toda clase de maquinaria) refiere que las facturas expedidas corresponden: La mayoría a reparaciones y conservación de instalaciones soterradas de residuos solidos urbanos; una pocas a la venta e instalaciones ( obra civil) de instalaciones soterradas; y tres corresponden a ventas de mandos a distancia. Por otra parte la inspección refiere que adema#s, los trabajadores contratados esta#n incluidos en el convenio colectivo de SIDEROMETAL de la provincia de Alicante y las actividades econo#micas que figuran son las de instalacio#n de contenedores soterrados de RSU, aparatos elevadores de RSU y montajes de maquinaria industrial. Por otra parte la inspección argumenta que hay que tener en cuenta que el epi#grafe 654.5 no permite ni la instalacio#n, ni el montaje, ni la reparacio#n ni el mantenimiento, tal como se deduce de la propia agrupacio#n y del epi#grafe por cuanto aglutinan actividades de comercio.

Tambie#n hay una nota en el citado epi#grafe que dice que faculta para la venta al por menor de lubricantes, accesorios, recambios y herramientas para la indicada maquinaria dando cuenta de que u#nicamente se permite la venta. Adema#s, hay que añadir, que ni mucho menos se puede entender que sea una labor accesoria consistente en una mi#nima obra, ya que dicha labor supone en la factura casi el mismo importe que el de venta del contenedor.

A fin de delimitar la actividad realizada por el recurrente, se practicó prueba pericial de parte, donde el técnico manifestó que la actividad realizada es la construcción metálica de contenedores para soterrarlos en la vía publica, realizando la estructura metálica e instalando los mismos, precisando de un ingeniero técnico para realizar el ensamblaje de las piezas y montaje sucesivo del equipo. Esta Sala concluye que ciertamente la actividad realizada por el recurrente, no es encuadrable en el epígrafe 654,5 de las tarifas del IAE donde estaba matriculado este, toda vez su actividad es mixta, fabrica los elementos metálicos para la instalación soterrada de contenedores de residuos en la vía publica y al menos en algunas ocasiones instala el mismo, y decimos que realiza la instalación en algunas ocasiones porque de las facturas aportadas al expediente, la mayoría corresponden a la realización de reparaciones o puestas a punto de las instalaciones, y solo en tres facturas consta que se realizó por esta empresa las obras de instalación de los contenedores, siendo la base imponible de dichas facturas próximas a 30.000€. Dicho estos, también concluimos que la inspección no agota las instrucción del expediente en cuanto a la averiguación del epígrafe que pudiera corresponder a la actividad de fabricación e instalación de contenedores, pues no parece acertada la conclusión de la inspección de encuadrar la actividad del recurrente en el epígrafe 501,2, referido a la realización de obra civil, de encaje ciertamente forzoso en este caso, al menos dada la escueta fundamentación de la resolución impugnada. No en vano, existen otras epígrafes donde podría tener encaje la actividad de este (no correspondiendo a esta Sala resolver en este procedimiento cual es el epigrafe adecuado, sino si el epigrafe pretendido por la administración es o no correcto), como la referida en la epígrafe 504,8 'Montajes metálicos e instalaciones industriales completas, sin vender ni aportar la maquinaria ni los elementos objeto de la instalación o montaje'( aunque aquí sí parece que se venda la maquinaria) o en el 501,3 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción en general, donde se establece la Nota: Este epígrafe no autoriza la ejecución de obras con presupuesto superior a 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) ni superficie en obra nueva o de ampliación que exceda de 600 metros cuadrados . Cuando se ejecute alguna obra en la que uno de estos límites se rebase, debería tributar por el epígrafe 501,3, actividades empresariales que también permitirían tributar por el sistema objetivo de módulos, siempre recordando la prohibición de pretender compatibilizar la tributación por módulos y por estimación directa(Articulo 2.2 de la Orden 804/2007/30 de Marzo), de lo cual concluimos que la liquidación practicada no se encuentra suficientemente motivada para determinar un cambio de régimen de tributación, debiendo haber valorado las inspección la posibilidad de encuadramiento en otros epígrafes mas compatibles con la actividad realmente realizada por el obligado tributario, debiendo anularse las liquidaciones de IVA y las correspondientes sanciones.



SEGUNDO .- En virtud del articulo 139 de la ley 29/98 procede condenar a la administración al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1.500 euros de honorarios de Letrado y 334,38 euros de Procurador.

Fallo

ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Íñigo , representado por la procuradora Sra. Llorente Sánchez contra la resolución del TEAR de fecha 18-11-14 desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la liquidación del 3T del 2007 al 4T del 2008, y los cuatro trimestres del 2009, y la correspondiente sanción, procede ANULAR la liquidación recurrida, CONDENANDO a la administración al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1.500 euros de honorarios de Letrado y 334,38 euros de Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.