Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 152/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 41/2014 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 152/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. APELACIÓN Nº 41/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 6 de febrero de 2017.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 41/2014 interpuesto por D. Carlos Miguel , representado por D. Vicente Vellibre Chicano y defendido por D. Luis Manuel Sánchez Parody contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en materia de urbanismo, figurando como parte apelada la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representada por Dª Aurelia Berbel Cascales y defendida por D. Javier Méndez Zapata.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 3 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 252/2010 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel , representado por D. Vicente Vellibre Chicano, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de archivo deducida en el expediente NUM000 sustanciado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Vicente Vellibre Chicano, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de la Gerencia Municipal de Urbanismo demandada formuló oposición al recurso de apelación presentado de contrario oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de febrero de 2017.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 3 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 252/2010, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de archivo por caducidad deducida en el expediente NUM000 sustanciado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida se fundamenta, resumidamente -previa exposición de los antecedentes fácticos relevantes y descartando que el silencio pudiera operar en este caso en sentido estimatorio y la virtualidad anulatoria de la invocación en supuestos como el examinado del principio de igualdad- en la consideración de que el artículo 185.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , al amparo del cual se solicitó la declaración de caducidad del procedimiento, establece un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística sin que dicho plazo, que se inicia desde la total terminación de las obras, se hubiera cumplido en este caso pues, aun aceptando que la conclusión de aquellas tuviera lugar el 20 de noviembre de 2002, la orden de demolición fue dictada el 27 de noviembre del 2003 y notificada el 14 de enero de 2004, habiéndose observado también por la Administración el plazo máximo de un año previsto en el artículo 182.5 de la Ley para la notificación de la resolución expresa en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, momento a partir del cual opera un plazo de prescripción de cinco años -por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y no de caducidad que quedó interrumpido con la interposición de un recurso contencioso administrativo que culminó por Sentencia de 27 de febrero de 2007 , desde cuya firmeza no ha transcurrido el aludido plazo prescriptivo de cinco años.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Carlos Miguel aduciendo, resumidamente: que, frente a lo argumentado por el Jueza quo, la medida de ejecución subsidiaria de la orden de demolición dictada en el expediente de restablecimiento de la legalidad está caducada en virtud de lo dispuesto en el artículo 185.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , ya que la obra se encontraba ejecutada el 20 de noviembre de 2002, siendo evidente que han transcurrido desde esa fecha más de cuatro años por lo que la Administración no puede ejecutar la acción de restauración de la legalidad urbanística; que al tratarse de un plazo de caducidad y no de prescripción el mismo no puede interrumpirse, sin que surta tales efectos la interposición del recurso contencioso administrativo, habida cuenta que en tales supuestos deviene aplicable, desplazando por su especialidad al artículo 1973 del Código Civil citado en la Sentencia apelada, el artículo 111.1 de la Ley 30/1992 , que establece que la interposición de recursos no suspende la ejecución del acto impugnado; y que la infracción carece completamente de trascendencia, dada la frecuencia con que se ejecutan cerramientos como el que fue objeto del expediente en la misma zona, en la que el 80% de las viviendas disponen de cierre en sus terrazas.

A la anterior argumentación opone la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga que resulta manifiestamente abusiva la interposición de un recurso contencioso administrativo para cuestionar de nuevo la procedencia de una demolición que ha sido confirmada en vía judicial por Sentencia firme como aquí acontece, sin que haya transcurrido tampoco el plazo de caducidad de la acción ejecutiva fundada en Sentencia judicial de cinco años siguientes a la firmeza de la Sentencia, máxime teniendo en cuenta que en este orden jurisdiccional existe un régimen especial sobre el plazo de ejecución de sentencia que aumenta hasta quince los cinco años previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia y a la vista de los argumentos vertidos en el recurso de apelación se hace necesario realizar ciertas precisiones conceptuales, pues se entremezclan en dicho recurso instituciones netamente distintas como son el tipo de potestades ejercitadas por la Administración demandada y los institutos de la caducidad del procedimiento administrativo, la prescripción de la acción para el restablecimiento del orden urbanístico perturbado y la prescripción de la acción ejecutiva, siendo que de todo ello dependen no solo el plazo o período temporal a considerar, posibles interrupciones en su cómputo y efectos de la perención sino, en particular, eldies a quoy eldies a quopara el cómputo de los plazos de caducidad y de prescripción de que, en cada caso, se trate.

Si ambos institutos tienen en común su fundamento y finalidad últimas (pues los dos atienden o sirven, primordialmente, a la seguridad jurídica, con la que resulta incompatible una situación de pendencia indefinida en el ejercicio de los derechos, facultades o potestades) y sus efectos (la perención por el transcurso del tiempo, unido a la inacción del titular), caducidad y prescripción se diferencian, en esencia y como recuerda la STS 5 julio 2013 (casación 2590/2010 ), a los efectos que nos ocupan, en el hecho de ser la prescripción causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, en tanto que la caducidad constituye un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide la iniciación de un nuevo procedimiento, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, ya que la caducidad del expediente no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración ( artículos. 92.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 ).

Como pone de manifiesto la Sentencia de esta misma Sala de 31 de julio de 2003 'La caducidad puede conceptuarse como el modo de finalización de un procedimiento administrativo que se encuentra inactivo o suspendido y que tiene por finalidad evitar la pendencia indefinida del referido procedimiento, eliminando así la consiguiente inseguridad jurídica que ello implica'. Una vez transcurridos los plazos legalmente establecidos, con sus posibles suspensiones y la ampliación excepcional prevista en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (aquí aplicable por razones temporales) se produce la caducidad del procedimiento, que podrá acordarse de oficio o a petición del interesado, provocando el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 30/1992 , a que se remite el artículo 44.2 del mismo Cuerpo legal .

Tratándose de procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado y sancionadores sustanciados con ocasión de las infracciones urbanísticas tipificadas en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, los artículos 182.5 y 196.2 del referido Cuerpo legal -que, como se destaca en la Exposición de Motivos de la propia Ley 7/2002, desarrolla en todos sus extremos, de acuerdo con la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía para Andalucía, las competencias que en materia de legislación urbanística tiene atribuidas dicha Comunidad Autónoma- contemplan como plazo máximo para la notificación de la resolución expresa en una y otra clase de procedimientos el de un año, a contar en ambos casos desde la fecha del acuerdo de iniciación, plazos que vienen a coincidir con los que ya estableciera con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía la Ley 9/1001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos (artículo 1, en relación con los puntos 8 .1.5 y 8.1.6 del Anexo II, que contemplaba un plazo de caducidad de doce meses para los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador en materia urbanística).

Distinta de la caducidad del procedimiento, como se ha dicho, es la que algunas resoluciones denominan 'caducidad de la acción' -en realidad prescripción de la acción para el ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden urbanístico perturbado (por todas, SSTS 31 enero 2012 y 5 julio 2013 , dictadas en los recursos 4285/2009 y 2590/2010 , respectivamente, que aluden expresamente a un plazo prescriptivo)- que puede tener lugar por el transcurso de más de cuatro años entre las fechas de terminación de las obras y de incoación del expediente administrativo de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, disponiendo al efecto el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , en la redacción vigente a la fecha en que fue efectuado el requerimiento de legalización de las obras, que 'Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación'limitación temporal de la que tan solo se excluyen ciertos actos y usos que se enumeran en el apartado segundo del mismo precepto legal.

Como tal plazo prescriptivo el cómputo del aludido plazo de cuatro años es susceptible de ser interrumpido en virtud, precisamente, de la incoación del correspondiente procedimiento administrativo para la protección del orden urbanístico perturbado y es con el efectivo ejercicio de la acción mediante el dictado del pertinente acuerdo de inicio, precisamente, lo que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de un año que contempla el artículo 182.5 de la Ley 7/2002 y del que dispone la Administración para la notificación al interesado de la resolución expresa.

Ejercitada temporáneamente la acción en el plazo de cuatro años legalmente previsto desde la terminación de las obras y culminado en plazo el procedimiento incoado para el restablecimiento del orden urbanístico perturbado no cabe ya hablar de prescripción de la acción ni de caducidad del procedimiento, pues el mismo ha finalizado ya (con el dictado, en nuestro caso, de la orden de demolición), de modo que lo único que podrá invocarse es la caducidad, prescripción o perención, en general, de la acción para ejecutar el acuerdo o acto que ha puesto término al expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Pues bien, no constituyendo la demolición sanción alguna sino medida normativamente prevista para el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada y no pudiendo aplicarse, en consecuencia, los plazos de prescripción que, para las sanciones, contempla el artículo 132 de la Ley 30/1992 entonces vigente y como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada de este mismo Tribunal de fecha 23 de diciembre de 2015 (apelación 452/2014 ) 'La cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme al art. 56 de la Ley 30/1992 son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública', por lo que '(...) aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria'plazo quinquenal, por lo demás, que es el que, asimismo, viene a considerar aplicable en materia de ejecución de las Sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa las SSTS 25 noviembre 2009 (casación 6237/2007 ) y 29 diciembre 2010 (casación 500/2008 ), que consideran inviable a tales efectos la aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Dicho lo anterior lo siguiente que debemos notar es que el aludido plazo prescriptivo, conforme al principio de laactio natacaracterístico del instituto de la prescripción , computa no ya desde la fecha de la firmeza de la sentencia que ponga término al recurso contencioso-administrativo que pudiera haberse interpuesto frente al mismo sino desde que el acto administrativo pudo ejecutarse, momento no necesariamente coincidente con el anterior en aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, entablado un procedimiento judicial no se ha instado y/o no se ha acordado la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado, pues en tal supuesto la sustanciación del proceso no impide la ejecución del acto administrativo recurrido.

En el mismo sentido considera aplicable el plazo de prescripción de quince años que contempla el artículo 1964 del Código Civil a las órdenes de demolición la STS 25 noviembre 2002 (casación 1017/1999 ), siendo que el referido plazo quincenal no ha transcurrido en el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración.

Resta por significar que todas las anteriores puntualizaciones -certeramente puestas de manifiesto, en esencia, en la resolución apelada- resultan procedentes para la resolución de la cuestión principal suscitada en esta segunda instancia pues, frente a lo que aduce la Administración demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación formalizado de contrario, no se trata ya de la ejecución de una Sentencia estimatoria de un recurso contencioso- administrativo con el consiguiente plazo prescriptivo propio de la ejecución de una resolución judicial firme (así, la demolición de una obra que pudiera acordarse por haberse decretado en la vía judicial la nulidad de la licencia, por suministrar un ejemplo) -lo que, ciertamente, determinaría la irrelevancia de la cuestión atinente a la posible caducidad del procedimiento administrativo o prescripción del plazo para el ejercicio de las potestades propias de la Administración en este ámbito sectorial específico- sino, antes al contrario, de la ejecución del acto administrativo que acuerda (el acto en sí y no la resolución judicial que lo confirma) la demolición de un inmueble y cuya conformidad a derecho ha sido declarada al ser revisado en la vía jurisdiccional.

Cuarto.- No habiendo transcurrido el plazo prescriptivo desde que fuera dictado el acuerdo de demolición ni pudiendo suscitarse con ocasión de la ejecución de dicho acto cuestiones concernientes a la legalidad o ilegalidad de la orden de demolición de cuya ejecución se trata (como son, en particular, las atinentes a los principios de proporcionalidad y de igualdad que viene a invocar D. Carlos Miguel en su escrito de recurso) se impone, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , al por no apreciar esta Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente Vellibre Chicano, en representación de D. Carlos Miguel contra la Sentencia dictada el 3 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.