Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1525/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 448/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1525/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 448/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 448/2017, interpuesto por la Procuradora
Sra. Díaz Hernández en nombre de don Bernabe , asistido por la Letrada Sra. De La Torre López, contra el
Auto nº 466/16, de 23 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA,
en pieza separada de medidas cautelares al 102/16, compareciendo como parte apelada la SUDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 13/01/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la cual revoque el Auto recurrido, lo anule y se acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo.



TERCERO.- El 13/03/17 fue dictada resolución teniendo por precluído el trámite de oposición al Abogado del Estado.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintisiete de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 466/16, de 23 de diciembre, en pieza separada de medidas cautelares al 102/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 2 de agosto de 2016 en el expediente con número NUM000 , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 10 de junio de 2016 que acordaba su devolución.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -El recurrente es de un país donde según informes de AGNUR la situación es conflictiva e inestable, por lo que la devolución contraviene el principio de no devolución de la Directiva 2008/15/CE, siendo de vital importancia el motivo humanitario.



TERCERO.- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: ' Tercero.- En el particular referente a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión (supuesto análogo a la devolución que se pretende suspender), la jurisprudencia ha venido pronunciándose en uno u otro sentido (acuerdo de la medida cautelar o denegación de la misma) tomando como referencia el arraigo familiar, social o económico que presente el recurrente en relación al territorio nacional. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007 , citando la anterior de 24 de noviembre de 2004, sostiene que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, se aporta junto con el recurso y la solicitud tan solo copia de la resolución recurrida y de la designa de oficio (documentos tendentes a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), documentos de los que, obviamente, no se puede provisoriamente deducir la existencia de vínculos sociales, familiares, laborales o económicos que justificarían la concurrencia del arraigo de importancia jurisprudencialmente exigido para acceder a la pretensión suspensiva referida.

Indubitadamente es carga de la parte recurrente, conforme al apartado segundo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción conforme a la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ), el adverar las circunstancias en las que fundamenta la tutela cautelar que solicita, sin que en el presente se desplegase ninguna actividad probatoria al efecto. La consecuencia de esta circunstancia es la necesaria desestimación de la solicitud, al no haberse adverado por ningún medio probatorio la existencia del arraigo que justificaría, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la prosperabilidad de la misma. No procede, por tanto, acordar la medida cautelar de suspensión solicitada, sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto. Ello comporta la necesaria imposición de las costas del incidente a la parte actora, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.



CUARTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación ya realizada en instancia, lo que por si determina la desestimación del recurso.



QUINTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec.

251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Ninguna prueba es aportada sobre la situación que se dice sufrir en su país de origen, a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.

Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella. No existe un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, 'es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio, FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre, FJ 6). El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19, 23, etc.-, el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art.

13.1 CE, es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1 CE es el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.



SEXTO.-No procede la imposición de costas a la parte apelante al no haber realizado oposición al recurso el Abogado del Estado, conforme al art. 139 Ley 29/98.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 13/01/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución por la cual revoque el Auto recurrido, lo anule y se acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo.



TERCERO.- El 13/03/17 fue dictada resolución teniendo por precluído el trámite de oposición al Abogado del Estado.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintisiete de junio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 466/16, de 23 de diciembre, en pieza separada de medidas cautelares al 102/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 2 de agosto de 2016 en el expediente con número NUM000 , por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 10 de junio de 2016 que acordaba su devolución.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -El recurrente es de un país donde según informes de AGNUR la situación es conflictiva e inestable, por lo que la devolución contraviene el principio de no devolución de la Directiva 2008/15/CE, siendo de vital importancia el motivo humanitario.



TERCERO.- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: ' Tercero.- En el particular referente a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión (supuesto análogo a la devolución que se pretende suspender), la jurisprudencia ha venido pronunciándose en uno u otro sentido (acuerdo de la medida cautelar o denegación de la misma) tomando como referencia el arraigo familiar, social o económico que presente el recurrente en relación al territorio nacional. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007 , citando la anterior de 24 de noviembre de 2004, sostiene que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, se aporta junto con el recurso y la solicitud tan solo copia de la resolución recurrida y de la designa de oficio (documentos tendentes a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), documentos de los que, obviamente, no se puede provisoriamente deducir la existencia de vínculos sociales, familiares, laborales o económicos que justificarían la concurrencia del arraigo de importancia jurisprudencialmente exigido para acceder a la pretensión suspensiva referida.

Indubitadamente es carga de la parte recurrente, conforme al apartado segundo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción conforme a la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ), el adverar las circunstancias en las que fundamenta la tutela cautelar que solicita, sin que en el presente se desplegase ninguna actividad probatoria al efecto. La consecuencia de esta circunstancia es la necesaria desestimación de la solicitud, al no haberse adverado por ningún medio probatorio la existencia del arraigo que justificaría, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la prosperabilidad de la misma. No procede, por tanto, acordar la medida cautelar de suspensión solicitada, sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto. Ello comporta la necesaria imposición de las costas del incidente a la parte actora, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.



CUARTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación ya realizada en instancia, lo que por si determina la desestimación del recurso.



QUINTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec.

251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Ninguna prueba es aportada sobre la situación que se dice sufrir en su país de origen, a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.

Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella. No existe un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, 'es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio, FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre, FJ 6). El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19, 23, etc.-, el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art.

13.1 CE, es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1 CE es el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.



SEXTO.-No procede la imposición de costas a la parte apelante al no haber realizado oposición al recurso el Abogado del Estado, conforme al art. 139 Ley 29/98.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de Don Bernabe , contra el Auto nº 466/16, de 23 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al 102/16.



SEGUNDO-. Sin imponer el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.