Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 153/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 164/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 164/2016

Partes: Virtudes

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 153

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Doña Virginia de Francisco Ramos

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 164/2016, interpuesto por Virtudes , representada por la Procuradora de los Tribunales Mª SOLEDAD BESTUE LOZANO y asistida de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 12 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 128/2014, la Sentencia nº 275/2015, de fecha 17 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el recurso presentado por la representación procesal de Virtudes , condenándole a satisfacer las costas del proceso, hasta un límite máximo de 200 euros por todos los conceptos.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Virtudes y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Doña Virtudes interpone recurso de apelación. contra la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de Barcelona. que desestimó el recurso contencioso administrativo que interpuso. contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona. de fecha 18 de febrero de 2014, que estima parcialmente su recurso de reposición contra la resolución que acuerda su expulsión del territorio nacional.

La parte apelante niega que se encontrase residiendo en España de forma irregular. Señala que se dirigía a Liverpool en un vuelo con origen en Barcelona y fue rechazada allí en frontera. pero al no superar la estancia de tres meses en España. no puede considerarse su estancia irregular.

Manifiesta que era titular de un permiso de residencia expedido por las autoridades italianas y que su condición era la de turista, por encontrarse dentro del periodo de 90 días al que se refieren los arts 30, 1 de la LO 4/2000 y 28 del RD 557/2011 , por lo que resulta improcedente la sanción de expulsión que le fue impuesta y solicita se dicte sentencia, dejando sin efecto la dictada en la instancia y el Decreto de expulsión y subsidiariamente. se acuerde que la sanción debe de ser la de multa en cantidad proporcional a su capacidad económica.

El Abogado del Estado se opone al recurso y defiende la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de Barcelona, considera cometida la infracción prevista en el art 53, 1a) de la LO 4/2000 , por cuanto la Sra Virtudes se encontraba de forma irregular en España. no había realizado tramite alguno para regularizar su situación y al ser requerida para identificarse. no exhibió ningún documento acreditativo de su identidad.

Según resulta del expediente administrativo. la apelante llegó al aeropuerto de El Prat en un vuelo de Easyjet procedente de Liverpool. tras ser rechazada en frontera por las Autoridades de Reino Unido. a donde había viajado procedente de Barcelona utilizando una carta de identidad italiana a nombre de Macarena .

Al hacer alegaciones. tras la incoación del expediente sancionador, la Sra Virtudes aportó una fotocopia de su pasaporte y de un permiso de residencia en Italia expedido a su nombre. que la Dirección de Inmigración italiana certificó como válido y con fecha de caducidad el 23 de octubre de 2013.

Dispone el art 30 de la LO 4/2000. de 20 de enero :

1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.

4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses.

Y el art 28 del RD 557/2011, de 20 de abril :

1. Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

Si se trata de una estancia con fines de tránsito, la duración de la estancia autorizada corresponderá al tiempo necesario para efectuar el tránsito.

2. El régimen de exigencia de visado de estancia será el establecido por el Derecho de la Unión Europea o, para los titulares de pasaportes diplomáticos, oficiales o de servicio, el que dispongan los acuerdos internacionales suscritos por España.

3. En los supuestos en que la situación de estancia exija visado, ésta deberá realizarse dentro de su periodo de validez.

Ninguna prueba presenta la actora de que su estancia en España. no hubiera rebasado el plazo de 90 días, fijado por las normas anteriormente citadas. Debe tenerse en cuenta la facilidad probatoria de este hecho, art 217. 6 de la LEC , ya que la Sra Virtudes pudo presentar documentos de viaje, documentos de pago. o cualquier vestigio documental de su estancia fuera de España. en los 90 días anteriores a su detención en el aeropuerto de El Prat. lo que no ha hecho.

De forma que la infracción prevista en el art 53, 1 a) de la LO 4/2000 se acredita cometida. a lo que se une que cuando en el aeropuerto de El Prat, fue requerida por los funcionarios del CNP para identificarse, no exhibió documento acreditativo de su identidad y según resulta del expediente, había viajado el día anterior desde Barcelona a Liverpool, identificándose y utilizando para ello. una carta de identidad italiana expedida a nombre de Macarena , por lo que se dan las condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

TERCERO:Debemos traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Justiniano se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, se impone la estimación del recurso interpuesto pues el principio de proporcionalidad no permite optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Doña Virtudes contra la Sentencia de 17 de noviembre de 2015 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 12 de Barcelona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.