Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 153/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2017 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00153/2019
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento Ordinario 205/2017
Recurrente: Dª. Zaida
Administración demandada: Consellería de Facenda
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 27 de marzo de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 205/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por Dª. Zaida , representada por el procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso y dirigida por el
letrado D. Francisco Javier Felipez Pérez, contra la resolución de 26 de abril de 2017 dictada por el Director
Xeral da Función Pública, siendo parte demandada la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el
letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo: Doña Zaida impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 26 de abril de 2017, dictada por el Director Xeral da Función pública que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 12 de diciembre de 2016 por la que fue excluida del proceso selectivo para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, Subgrupo A1, convocado por la Orden de 16 de junio de 2015.

En el escrito de demanda la Sra. Zaida solicita que se anule el acuerdo de exclusión impugnado, retrotrayéndose el proceso selectivo al momento en el que fue excluida, permitiéndole presentarse al tercer examen del concurso-oposición.

La razón en base a la cual la Sra. Zaida fue excluida del proceso selectivo a que se refiere esta litis, fue por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 5.6 del Decreto 262/2012, de 20 de diciembre , que aprobó la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma gallega de Galicia para el año 2012, y en la Base I.2 de la Orden de 16 de julio de 2015; y en concreto, por no reunir el requisito de que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, estuviese ocupando un puesto reservado al personal funcionario de los Cuerpos y Escalas de la Xunta de Galicia, pues en la Resolución de 31 de agosto de 2007 que ordenó la publicación del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 30 de agosto de 2007 que aprobó la RPT de la Consellería de Traballo, y en la Resolución de 23 de septiembre de 2011 que ordenó la publicación del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia que aprobó la RPT de la Consellería de Traballo e Benestar, el puesto que desempeña la actora (Puesto Código NUM000 ) figura como puesto de personal laboral de la categoría 004 del Grupo I, no siendo por tanto un puesto de Cuerpos y Escalas de funcionarios de la Xunta de Galicia.

Los argumentos en los que se apoya la actora para ejercitar la pretensión de nulidad del acto de exclusión del proceso selectivo, y del posterior en el que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra él, se pueden agrupar de la siguiente manera: En primer lugar, alega que si bien es correcta la fecha de toma de posesión del puesto que actualmente ocupa con carácter definitivo como personal laboral fijo del Grupo I - categoría 004- (titulado/a superior), no obstante esta fecha no es la que determina si podía o no participar en el proceso selectivo, sino la fecha de la convocatoria del proceso selectivo por el que adquirió la condición de personal laboral fijo del Grupo I de la Xunta de Galicia, como queda claramente recogido en la Disposición Transitoria 2ª del EBEP , siendo así que para acceder a la condición de personal laboral fijo del Grupo I superó las pruebas selectivas convocadas por la Orden de 23 de julio de 2006; Orden que convocó proceso selectivo para el acceso a la categoría 004 (titulado superior).

En segundo lugar, y frente a los argumentos que se recogen en el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de exclusión, alega que el EBEP no exige para participar en los procesos selectivos de promoción interna que el puesto desde el que se acceda aparezca clasificado en la RPT como puesto de funcionario, sino simplemente que en el mismo se realicen funciones propias de estos y que se haya obtenido el puesto en un procedimiento selectivo convocado con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP.

En tercer lugar alega haber actuado amparada en lo dispuesto en el EBEP y en la Ley de empleo publico de Galicia, en base al principio de seguridad jurídica y teniendo en cuenta el principio de confianza legítima en la actuación de la Administración, quien en principio admitió su participación en el proceso selectivo, razón por la cual no impugnó las bases de la convocatoria.

Y en cuarto lugar invoca como motivo de impugnación de la resolución dictada por el Director Xeral da Función pública el día 26 de abril de 2017, la nulidad de pleno derecho pues la delegación en base a la cual dice actuar no tiene amparo en la Orden de 8 de julio de 2013 sobre delegación de competencias en la Dirección Xeral de la Función Pública.

Por su parte, la Administración demandada, se opone a la pretensión ejercitada por la actora, y en el escrito de contestación a la demanda la letrada de la Xunta de Galicia, después de citar las normas que rigen el régimen de acceso a Cuerpos superiores de la Administración, y en particular el Decreto 262/2012, de 20 de diciembre, por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a plazas de Personal funcionario de la Administración de la Comunidad autónoma de Galicia para el año 2012, y la Orden de convocatoria del proceso selectivo a que se refiere esta litis (en particular las Bases 1.2.3, 1.2.4), así como la Disposición Transitoria segunda del EBEP , además de la ley 2/2015, de 29 de abril, empleo público de Galicia, alega que la interpretación conjunta de estas disposiciones se debe de realizar una manera restrictiva, pues nos encontramos ante un sistema excepcional y transitorio de acceso a Cuerpos y Escalas de Personal funcionario.

Y en base a ello, y demás consideraciones expuestas en el escrito de contestación a la demanda, concluye que el Personal laboral fijo puede participar en procesos selectivos de ingreso en los Cuerpos y Escalas de la Administración de la Xunta de Galicia siempre que se den las siguientes circunstancias: tener la condición de personal laboral fijo en el momento de la entrada en vigor del EBEP, esto es, en fecha 13 de mayo de 2007; estar en este momento desempeñando funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario o pasar a desempeñarlos en las de pruebas de selección o promoción convocadas antes de esa fecha; poseer la titulación necesaria, y reunir los restantes requisitos que se exijan.

Entiende, en definitiva, la letrada de la Administración que la actora ha sido correctamente excluida del proceso selectivo pues no cumplía el primero de los requisitos, al tener al condición de personal laboral fijo de la Administración de la Xunta de Galicia desde el día 17 de julio de 2008. Por otra parte, porque el puesto que ocupa desde el 17 de julio de 2008 como personal laboral de la categoría 004 del Grupo I, está clasificado de esta manera en la RPT, por lo que tampoco cumple el requisito de estar ocupando funciones o puestos de trabajo clasificados como propios de personal funcionario de Cuerpos y Escalas de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- Normativa aplicable: Dado que la Administración pretende justificar la exclusión de la actora del proceso selectivo a que se refiere esta litis en el incumplimiento de los requisitos que exigen la convocatoria, comencemos por transcribir las Bases que recogen estos requisitos, y demás Bases de la convocatoria que resultan de interés para resolver la cuestión que se somete a estudio en este procedimiento.

Por Orden de 16 de junio de 2015 se convocó proceso selectivo para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el Cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1.

Conforme a la Base I.1 el objeto del proceso selectivo era cubrir, por el sistema de concurso-oposición, cincuenta (50) plazas del cuerpo superior de la Administración general de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, por el turno de promoción interna.

La Base I.2. recoge los requisitos que debían reunir los candidatos/as, disponiendo que: 'Para ser admitidos/as al proceso selectivo los/las aspirantes deberán poseer en el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantener hasta el momento de la toma de posesión como funcionarios/ as de carrera los siguientes requisitos: (...) 1.2.3. Pertenecer como funcionario/a de carrera al cuerpo de gestión de la Administración de la Xunta de Galicia (subgrupo A2), excluidas las escalas.

Podra también participar el personal laboral fijo del grupo I que, a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, ocupe puesto reservado a personal funcionario del cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia (subgrupo A1) en la relación de puestos de trabajo correspondiente, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de dicha Ley 7/2007 .

Queda expresamente excluido el personal laboral indefinido no fijo.

1.2.4. Haber prestado servicios efectivos durante dos años como funcionario/a en el cuerpo de gestión de la Administración de la Xunta de Galicia (subgrupo A2), excluidas las escalas, o como personal laboral del grupo I que, a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, ocupe puesto reservado a personal funcionario del cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia (subgrupo A1) en la relación de puestos de trabajo correspondiente, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la citada Ley 7/2007 . No se computaran en ningún caso los servicios prestados con la condición de personal laboral indefinido no fijo.

A estos efectos, se considerarán servicios efectivos los prestados en la situación de servicios especiales y de excedencia para el cuidado de hijos/as y familiares (artículos 167 y 172 de la LEPG) (...)'.

Por su parte, la Base II.2.8. establece que: 'En cualquier momento del proceso selectivo, si el tribunal tuviese conocimiento o dudas fundadas de que alguna/algún aspirante no cumple alguno de los requisitos exigidos en esta convocatoria, lo comunicará a la Dirección General de la Función Publica para que esta le requiera los documentos acreditativos de su cumplimiento.

En el caso de que el/la aspirante no acredite el cumplimiento de los requisitos, la Dirección General de la Función Pública propondrá su excusión del proceso selectivo y el órgano convocante publicará la orden que corresponda'.

A esta convocatoria le precedió el Decreto 262/2012, de 20 de diciembre, que aprobó la oferta de empleo publico correspondiente a plazas de personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2012.

El artículo 5 se refiere al proceso de promoción interna, estableciendo en su apartado 6 que: 'El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del Estatuto básico del empleado publico estuviera ocupando un puesto de funcionario de los cuerpos o escalas de la Xunta de Galicia así establecido en las relaciones de puestos de trabajo (RPT) correspondientes, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, podrá participar también en los procesos de promoción interna, tanto los realizados de forma independiente como los realizados de forma conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia en aquellos cuerpos o escalas a los que figure adscrito el puesto de trabajo que esté des- despeñando, siempre que posea la titulación necesaria, haya prestado servicios efectivos durante por lo menos dos años y reúna los restantes requisitos exigidos en la correspondiente convocatoria.

Al personal que supere este proceso selectivo se le adjudicará destino en el mismo puesto que venía desempeñando con carácter definitivo'.

Tanto la Orden de convocatoria del proceso selectivo, como el Decreto 262/2012 citan de forma expresa el EBEP, y en particular, la Disposición Transitoria Segunda (DT 2ª); norma que, debido a su carácter básico, debe servir de guía tanto en las ofertas de empleo público como en las convocatorias de los procesos selectivos que se elaboren en su ejecución.

Pues bien, la DT 2ª del EBEP es del siguiente tenor: 'Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición'.

El EBEP fue publicado en el BOE de 13 de abril de 2007 y entró en vigor el día 13 de mayo de 2007 (Disposición final cuarta : El presente Estatuto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el BOE).

En el ámbito de la Comunidad autónoma gallega, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (LEPG), en su Disposición Transitoria Primera ( DT 1ª) vino a reproducir lo dispuesto en el EBEP , al disponer que: 'Personal laboral fijo que realice funciones o desempeñe puestos de trabajo de personal funcionario 1. El personal laboral fijo de las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, estuviera realizando funciones o desempeñara puestos de trabajo de personal funcionario, o pasara a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna convocadas antes de la fecha señalada, podrá seguir realizándolas o desempeñándolas.

2. El Consello de la Xunta de Galicia establecerá, a través de las relaciones de puestos de trabajo, la valoración, clasificación y determinación de los puestos de trabajo afectados por esta disposición en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y en las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico.

3. El personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia comprendido en el apartado primero de esta disposición podrá participar en un proceso selectivo de promoción interna que se convocará por una sola vez y por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente a los procesos selectivos de libre concurrencia, en cada uno de los cuerpos o escalas de personal funcionario de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia a los que figuren adscritas las funciones que realice o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.

4. Las demás administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley podrán desarrollar, en condiciones análogas a las previstas para la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, procesos selectivos de promoción interna abiertos a su personal laboral fijo que reúna los requisitos establecidos en el apartado primero de esta disposición (...)'.



TERCERO .-Requisitos exigidos en la convocatoria del proceso selectivo y en la normativa de aplicación: En el presente caso, el proceso selectivo a que se refiere esta litis fue convocado para la cobertura, por el sistema de concurso-oposición, de varias plazas del Cuerpo superior de la Administración General de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, por el turno de promoción interna.

En este proceso selectivo se permitió la participación del personal laboral fijo de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia que ocupase un puesto en el que se desarrollasen funciones propias de funcionario y no de personal laboral (además de tener que tratarse de un puesto funcionarizado, como luego se dirá), tal como prevén tanto la DT 2ª del EBEP como la DT 1ª de LEPG, solo que, haciendo una comparativa de las bases de la convocatoria y de estas normas, las bases no se ajustan exactamente a lo previsto en ellas, pues omite incluir como candidatos que puedan participar en el proceso selectivo al personal laboral fijo que adquiriese esta condición con posterioridad al día 13 de mayo de 2007, pero que realice funciones o desempeñe puestos de trabajo de personal funcionario en virtud de pruebas de selección o promoción interna convocadas antes del 13 de mayo de 2007.

No se discute que la actora haya accedido a la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, al haber superado unas pruebas selectivas convocadas por Orden de 24 de julio de 2006. Tampoco se discute que una vez superado este proceso selectivo fuese contratada como titulada superior, categoría 4, para prestar servicios en la oficina de empleo de Ferrol, en el que tomó posesión el día 17 de julio de 2008.

En cuanto a las funciones que desempeña, la Directora de la oficina de empleo de Ferrol-Centro de 25 de septiembre de 2018 informa que las funciones que lleva a cabo la actora en su puesto de trabajo, son realizadas también por personal de la oficina de empleo que tiene la condición de personal funcionario.

En la propuesta de exclusión elaborada por el Director Xeral de Función pública el día 7 de diciembre de 2016, se indica como motivo de la exclusión el que la actora, a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado publico, no había adquirido todavía la condición de personal laboral fijo del Grupo I.

Esta circunstancia no podría impedir su participación en el proceso selectivo, pues como bien señala la recurrente en su demanda esta fecha no sería la determinante para poder participar o no en él, sino que lo sería la fecha de convocatoria del proceso selectivo a través del cual accedió a la condición de personal laboral fijo, tal como dice la DT 2ª del EBEP , y la DT 3ª de la LEPG.

Sobre este extremo no se acepta la interpretación que hace la letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, pues el proceso selectivo a que se refiere el EBEP en su DT 2 ª es el de acceso a la condición de personal laboral.

La previsión del EBEP según la cual el personal laboral fijo que a su entrada en vigor esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha , podrán seguir desempeñándolos, se inserta en una Disposición normativa (DT 2ª) que lleva como título 'Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario'.

La DT 2ª EBEP ofrece una solución legal al personal laboral que desde antes de la entrada en vigor del EBEP venía desempeñando funciones propias de funcionario, esto es, aquellas que el propio EBEP ya califica expresamente como tales en su artículo 9 : ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

De esta manera se trataba de corregir una irregularidad que se venía dando en prácticamente todas las Administraciones públicas, como ya lo había sido en su día la contratación del personal laboral para desarrollar funciones propias de funcionario a la que también se quiso dar una solución en la DT 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Reforma de la Función Pública mediante un proceso extraordinario de funcionarizacion.

La DT 15ª de la Ley 30/1984 establecía lo siguiente: '1. La adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional.

2. El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 23/ 1988, de 28 julio, se hallare prestando servicios en puestos de trabajo reservados a funcionarios en la Administración del Estado y sus Organismos autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o el que hubiese adquirido esta condición en virtud de pruebas selectivas convocadas antes de dicha fecha, siendo destinado con ocasión de su ingreso a puestos reservados a funcionarios en el mencionado ámbito, podrá participar en las pruebas de acceso a Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma.

Lo previsto en el párrafo anterior será también de aplicación al personal laboral en los casos de suspensión con reserva de puesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 , en relación con el artículo 45.1 de la Ley 8/ 1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores '.

En esta Disposición legal se establecía una medida a través de la cual se pretendía cumplir el mandato de la STC 99/1987, de 11 de junio , que obligó a reformar la primitiva redacción del artículo 15 de la Ley 30/1984 , para establecer que, con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, serían desempeñados por funcionarios públicos.

La previsión de funcionarización que se contenía en la DT 15ª de la Ley 30/84 , añadida por la Ley 23/1988, quedó desarrollada en el artículo 37 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , donde se estableció lo siguiente: 'Uno. Las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos, Escalas o Especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificados como propios de personal funcionario, podrán incluir un turno que se denominará de 'Plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas ', en el que podrá participar el personal afectado por lo establecido en la Disposición Transitoria 15 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública , adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en los artículos. 39 y 33 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989 y 1990, respectivamente, y en el artículo 32 de la presente Ley .

Dos. El personal laboral que supere las pruebas selectivas de acceso quedará destinado en el puesto de trabajo de personal funcionario en que su puesto se haya reconvertido y deberá permanecer en el mismo durante un plazo mínimo de dos años, conforme a las previsiones contenidas en el art. 20, uno, f), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto '.

Respecto de la DT 15ª de la Ley 30/1984 , el Tribunal Supremo se ha pronunciado en su sentencia de 12 de febrero de 2007 (Recurso: 1234/2002 ), razonando que: 'el propio tenor de los preceptos en los que se sustenta el proceso de funcionarización ( artículo 15 y disposición transitoria 15ª de la Ley 30/1984 y artículo 37 la Ley 31/1990 ) pone de manifiesto que tales normas responden al propósito de regularizar la situación respecto de los puestos de trabajo que están servidos por personal laboral y que son propios de personal funcionario. Y, siendo esa la finalidad de las normas mencionadas, resulta conforme a ella la equiparación que se hace en la sentencia recurrida por existir identidad de razón en cuanto a la procedencia de regularizar la situación tanto del personal laboral fijo como del personal laboral de duración indefinida.

(...) hemos de reiterar aquí lo razonado por esta Sala y Sección 7ª en sentencia de 20 de junio de 1996 (casación 6906/1992 ), que recoge a su vez la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en STC 27/1991, de 14 de febrero , y en la que se viene a explicar que concurriendo circunstancias excepcionales puede resultar adecuada y razonable la adopción de un procedimiento también excepcional de acceso a la función pública en el que se dispense un trato preferente a determinados colectivos, sin que ello constituya una vulneración de los principios contenidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución .

(...) esas características de excepcionalidad, con fines legítimos, concurría en el caso presente, en el que el legislador se encontró ante la necesidad de dar solución a un colectivo singular: el de determinado personal laboral fijo, caracterizado por venir desempeñando puestos de trabajo, reservados a funcionarios, a la entrada en vigor de la Ley 23/88 , para el que esa misma Ley arbitra un procedimiento excepcional y de carácter voluntario a fin de posibilitar que la naturaleza jurídica de su relación de servicios con la Administración, se adecue a la naturaleza funcionarial del puesto que sirven, sin olvidar, por otro lado, que ese personal laboral, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tenía absoluta estabilidad en el empleo, circunstancia ésta que tuvo en cuenta la citada Disposición Transitoria Decimoquinta (apartado 1 º ), al disponer que la adscripción de estos puestos servidos por personal laboral a personal funcionario 'no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando'.

Pues bien esa garantía de estabilidad en el empleo, tuvo, obviamente, que ser respetado por el legislador, quien, al propio tiempo, se vio obligado a arbitrar un procedimiento que impidiera que la conversión voluntaria, con pruebas selectivas, de ese personal laboral en funcionario, originara una duplicidad de personas en el mismo puesto, lo que pudiera haber ocurrido si las pruebas se hubieran convocado en turno libre, pues entonces hubiera sido posible que accediera desde fuera de la Administración un nuevo funcionario para ocupar una plaza que ya tenía titular, con la consiguiente extralimitación de límites presupuestarios para una misma plaza (...)'.

Además, y tal como se recogía en la DT 15ª de la Ley 30/1984 , estos procesos selectivos quedaban abiertos al personal laboral fijo que hubiese adquirido esta condición en virtud de pruebas selectivas convocadas antes de la entrada en vigor de la Ley 23/1988, siendo destinado con ocasión de su ingreso a puestos reservados a funcionarios en el mencionado ámbito.

Teniendo en cuenta las previsiones que se recogen en el la DT 2ª del EBEP , y los antecedentes expuestos, en el proceso selectivo a que se refiere esa litis también tendría que haberse permitido la participación del personal laboral que a la fecha entrada en vigor del EBEP estaba participando en procesos selectivos para adquirir la condición de personal laboral fijo, pasando a ocupar puestos de trabajo a los que estuviesen adscritas funciones propias de Cuerpos y Escalas de funcionarios, reservados a este tipo de personal. Era lógico que así fuese, pues las previsiones del EBEP también debían ofrecer una garantía de estabilidad en el empleo a las personas que a la fecha de su entrada en vigor ya estaban participando en procesos selectivos en curso, pero en virtud de los cuales pasaron a ocupar puestos de personal laboral, siempre que acabasen funcionarizándose por llevar aparejado el desempeño de funciones propias de los Cuerpos y Escalas de funcionarios.

Pero esta no es la verdadera razón que dio lugar a que la actora fuese excluida del proceso selectivo, sino el incumplimiento de la Base 1.2.3 de la convocatoria, que exigía la ocupación de un puesto de funcionario de los Cuerpos o Escalas de la Xunta de Galicia así establecido en la RPT.



CUARTO.- Requisitos exigidos en la convocatoria del proceso selectivo y en la normativa de aplicación: Incumplimiento por la actora: No ocupación de un puesto de funcionario de los Cuerpos o Escalas de la Xunta de Galicia así establecido en la RPT: No consta que la actora ocupe un puesto reservado a personal funcionario del Cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia (subgrupo A1) en la relación de puestos de trabajo correspondiente, tal como exige la Base 1.2.3 de la convocatoria, y el Decreto 262/2012.

No solo en la Resolución de 31 de agosto de 2007 que ordenó la publicación del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 30 de agosto de 2007 que aprobó la RPT de la Consellería de Traballo, y en la Resolución de 23 de septiembre de 2011 que ordenó la publicación del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia que aprobó la RPT de la Consellería de Traballo e Benestar, el puesto que desempeña la actora (Puesto Código NUM000 ) figura como puesto de personal laboral de la categoría 004 del Grupo I, sino que así aparece igualmente clasificado en la RPT vigente (Resolución de 6 de julio de 2018 por la que se ordena la publicación del Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 5 de julio de 2018 por el que se aprueba la RPT de la Consellería de Economía, Empleo e Industria -DOG 17 de julio de 2018-).

En la RPT vigente, el puesto que desempeña la actora en la oficina de empelo de Ferrol-Centro, con código NUM000 , aparece clasificado, no como puesto de personal funcionario, sino como puesto de personal laboral (Titulado/a superior, Categoría 004, Grupo I), no siendo por tanto un puesto clasificado como propio de personal funcionario, o en palabras de la Orden de convocatoria y del Decreto 262/2012, un puesto reservado a personal funcionario del cuerpo superior de la Administración de la Xunta de Galicia (subgrupo A1) en la relación de puestos de trabajo correspondiente.

Frente al argumento que expone la recurrente de que el EBEP no exige para participar en los procesos selectivos de promoción interna que el puesto desde el que se acceda aparezca clasificado en la RPT como puesto de funcionario, sino simplemente que en el mismo se realicen funciones propias de estos y que se haya obtenido el puesto en un procedimiento selectivo convocado con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, no se puede aceptar esta tesis desde el momento en que las RPT son los instrumentos de ordenación de los puestos de trabajo ( artículo 74 EBEP ) a través los cuales se valoran las funciones que tienen adscritas, comprobando si se trata de funciones propias de personal laboral o de personal funcionario, y en base a ello se clasifican en puestos de personal funcionario o de personal laboral.

Las RPT son los instrumentos que deben de servir de base y de filtro previo a los procesos de funcionarización, de manera que solo podrán concurrir a ellos quienes ocupen puestos que en la RPT estuviesen funcionarizados, esto es, puestos que la RPT clasifique como de naturaleza funcionarial, impidiendo la participación a personal laboral que ocupe puestos no funcionarizados.

Para poder participar en estos procesos de funcionarización, no es suficiente con demostrar el desempeño de funciones de naturaleza funcionarial, sino que es necesario que previamente se haya valorado y clasificado el puesto como de funcionario, y esta labor corresponde a la RPT Así resulta claramente de lo dispuesto en la DT 3ª, apartado segundo, de la LFPG cuando establece que 'El Consello de la Xunta de Galicia establecerá, a través de las relaciones de puestos de trabajo, la valoración, clasificación y determinación de los puestos de trabajo afectados por esta disposición en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y en las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico', y como también se recogía en la normativa anterior, cuando la DT 15ª de la Ley 30/1984 aludía a la 'adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario'.

No concurriendo este requisito en el puesto desempeñado por la actora, su exclusión del proceso selectivo ha de declararse conforme a derecho.



QUINTO.- Nulidad de la resolución de fecha 26 de abril de 2017 por incompetencia del órgano que la dictó: En donde sí ha de darse la razón a la parte recurrente es en la incompetencia del Director Xeral da Función pública para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 12 de diciembre de 2016 dictada por el titular del órgano competente para ello, el Conselleiro de Facenda; siendo así que la Orden de 8 de julio de 2013 sobre delegación de competencias en la Dirección General de la Función Publica, en su artículo 4 establece que: 'Se delegan en la Dirección General de la Función Publica, dentro de su ámbito competencial: La resolución de los recursos potestativos de reposición que se interpongan contra los actos administrativos dictados en el ejercicio de las facultades delegadas'; y en el presente caso el acuerdo de exclusión, como queda dicho, fue dictado, no por el Director Xeral da Función pública por delegación del Conselleiro, sino por este último, no constando su convalidación posterior.



SEXTO.- Imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. No se aprecian circunstancias en el presente caso que conlleven la utilización de la referida facultad.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamosparcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Zaida impugna contra la resolución de fecha 26 de abril de 2017, dictada por el Director Xeral da Función pública que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 12 de diciembre de 2016 por la que se excluyen los aspirantes admitidos al proceso selectivo para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el Cuerpo Superior de la Administración de la Xunta de Galicia, Subgrupo A1, convocada por la Orden de 16 de junio de 2015.

Y en consecuencia, declaramos la nulidad de la resolución de fecha 26 de abril de 2017, dictada por el Director Xeral da Función pública; y declaramos la conformidad a derecho de la Orden de 12 de diciembre de 2016 por la que la actora fue excluida del proceso selectivo a que se refiere esta litis.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0205-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.