Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 153/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 466/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0017393
Recurso de Apelación 466/2018
Recurrente : D. Belarmino
PROCURADOR Dña. SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 153/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 28 de febrero de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado 333/17, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de Madrid , en el que
ha sido parte, y ahora apelante D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª. Sara Natalia Gutiérrez
Lorenzo, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del
Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- D. Belarmino recurre en apelación la sentencia nº 130/2018, de fecha 25 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 333/2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de julio de 2017, que desestima a su vez el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución denegatoria de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.



SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo: '

SEGUNDO.- Conforme a las Directivas 64/221 y 2004/38/CE, la mera existencia de una condena penal no constituye motivo para la denegación de la residencia, a salvo de que la condena o conducta revele un comportamiento que sea una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Esta concepción, según el recurrente, ha sido acogida por el vigente Real Decreto 240/2007, así como la jurisprudencia española y la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-503/03 .

El concepto de orden público que, a los efectos de la aplicación de la normativa objeto de este proceso, propugnan ambas partes, es compartido también por este juzgador.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 EDJ 2003/187209 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa) EDJ 1999/16, que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 EDJ 2008/102780, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por la Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12 EDJ 2005/266503, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª EDJ 2007/350043, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª EDJ 2008/51611.



TERCERO. - El acto administrativo recurrido acordó que al caso de la actora resultaba dé aplicación el artículo 15.1.b) del R.D. 240/07 que dispone: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) (..).

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

Además el punto 5.d) del mismo artículo en tanto en cuanto se refiere a la conducta personal del solicitante y a las conductas penalmente reprochables disponiendo: 'd) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Teniendo en cuenta que según el artículo aplicado se valora la conducta personal del solicitante y con los datos suministrados por el Registro Central de Penados y Rebeldes, hay que decir que, en la fecha en que se dictó el acto administrativo en respuesta a la solicitud del actor de la concesión de una tarjeta de familiar de residente comunitario , había sido condenado por un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual con victima menor , a la pena de 9 meses y un día de prisión , siendo la sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2017 .

Ahora bien es lo cierto que, hay otros datos valorables a efectos de conceder o denegar la solicitud cuales son circunstancias personales, familiares y sociales y la valoración de la conducta actual del solicitante, pero sobre ello la prueba que en el acto de vista se desarrollo es insuficiente, efectivamente queda acreditado su pareja de hecho, empadronamiento, y los hijos son mayores de edad.

Por ello partiendo lo relevante en este caso de la condena penal por un delito especialmente relevante a efectos de valorar si se trata de una actividad contraria al orden público, salud pública o seguridad pública, y la conclusión necesariamente ha de ser que se trata de un supuesto que se incardina en este concepto.

Procede por tanto desestimar la demanda '.

Posición de las partes

TERCERO.- D. Belarmino solicita a la Sala que ' revocar la Sentencia apelada y consecuentemente declare ESTIMAR LA DEMANDA y en base a la nueva jurisprudencia vinculante aplicando a la petición de mi representada Doña Ángela , en la demanda y conceda EL PERMISO DE RESIDENCIA DE FAMILIAR COMUNITARIO AL ACREDITAR SER CÓNYUGE DE CIUDADANAS ESPAÑOLAS, con imposición de las costas '.

En síntesis, la parte recurrente fundamenta su impugnación en las siguientes razones: 'Sentado lo anterior, y establecido que no debe ser objeto de análisis o valoración la simple existencia de antecedentes penales, sino en todo caso, el riesgo que el interesado comporte o pueda comportar para el orden público, en el supuesto de autos nos encontramos con una persona a la que en la propia sentencia atendiendo a sus circunstancias, se le ha concedido la suspensión de la pena privativa de libertad,, convive en pareja con una ciudadana de la Unión Europea con quién tiene dos hijos (uno de ellos español) formando una familia y se encuentra plenamente insertado e integrado en nuestra sociedad; no pretendemos desconocer su delito, pero este ha supuesto un error puntual en la vida del hoy demandante, siendo notorio y manifiesto que no supone una amenaza real y grave para nuestra sociedad, la cual le ha facilitado la posibilidad de convivir con su familia y si tal como nuestro ordenamiento jurídico prevé la pena tiene una función de reinserción social, ésta quedaría frustrada si se niega al hoy recurrente la posibilidad de regularizar su situación en nuestro país, de facto se le obliga a permanecer en la marginalidad a pesar de contar con una familia y con la posibilidad de trabajar y vivir de forma plena en nuestra sociedad. Por último con relación a lo expuesto quisiéramos señalar que la sentencia recurrida consideró insuficiente la prueba practicada en el acto de la vista respecto de la conducta actual del solicitante, afirmación cuanto menos sorprendente ya que la misma sentencia reconoce que se acredita su situación familiar, no figura ningún otro antecedente penal ni policial del recurrente, por lo que probar suficientemente 'su buena conducta', a juicio de esta parte resulta poco menos que una prueba diabólica'.



CUARTO.- La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre la excepción de orden público

QUINTO.- La razón en que se basan la Administración y la sentencia de instancia para denegar la tarjeta de residencia solicitada por el recurrente es la existencia de razones de orden público.

A fin de revisar la adecuación a Derecho de dicha valoración, vamos a recordar la normativa de aplicación, tanto en el ámbito puramente interno como en el comunitario.

En cuanto a lo primero, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007), establece en su art. 15.1 lo siguiente: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Por su parte, el art. 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del art. 27 de la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016 , E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente: '16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07, EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07, EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C 331/16 ), y entre H.F. y Belgische Staat ( C 366/16 ), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado: '52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C 371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/ Países Bajos, asunto C- 50/06 , apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente: 'Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19de enero de 1999 ,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec.

p. I 3449, apartado 33)'.

En cuanto al tipo de delito por el que, en concreto, fue condenado el recurrente - delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual con victima menor-, hemos de tener en cuenta lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de mayo de 2012 (P.I. y Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, asunto C-348/09 , apartados 17 a 34): '17 El tribunal remitente se pregunta, en particular, si es posible expulsar del Estado miembro de acogida a ciudadanos de la Unión que, sin formar parte de una banda o de cualquier otra organización criminal, han cometido infracciones penales extremadamente graves que lesionan intereses individuales jurídicamente protegidos como la autonomía sexual, la vida, la libertad o la integridad física, y cuando existe un elevado riesgo de que reincidan cometiendo otras infracciones de naturaleza semejante.

18 En lo que se refiere a la seguridad pública, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que ésta comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior (sentencia Tsakouridis, antes citada, apartado 43 y la jurisprudencia citada).

19 Según el Tribunal de Justicia, del tenor literal del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 y de la estructura de esta disposición resulta que, al someter toda medida de expulsión en los supuestos a que se refiere dicha disposición a la concurrencia de 'motivos imperiosos' de seguridad pública, concepto que es considerablemente más estricto que el de 'motivos graves', en el sentido del apartado 2 de este artículo, el legislador de la Unión ha pretendido claramente circunscribir las medidas fundadas en dicho apartado 3 a 'circunstancias excepcionales', como se advierte en el vigesimocuarto considerando de dicha Directiva (sentencia Tsakouridis, apartado 40).

20 El concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' supone no sólo la existencia de menoscabo de la seguridad pública, sino, además, que tal menoscabo presente un nivel particularmente elevado de gravedad, como lo refleja el uso de la expresión 'motivos imperiosos' (sentencia Tsakouridis, antes citada, apartado 41).

21 También es oportuno recordar que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para la apreciación de aquellos comportamientos que puedan considerarse contrarios a la seguridad pública (véase, por analogía, la sentencia de 20 de noviembre de 2001, Jany y otros, C 268/99 , Rec. p. I 8615, apartado 60).

22 Según los términos del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , los motivos imperiosos de seguridad pública serán 'definidos por los Estados miembros'.

23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07, Rec. p . I 5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C 430/10 , Rec. p. I 11637, apartado 32, y Aladzhov, C 434/10 , Rec. p. I 11659, apartado 34).

24 Es preciso considerar los siguientes factores para determinar si infracciones como las cometidas por el Sr. I. pueden incluirse en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública'.

25 Conforme al artículo 83 TFUE , apartado 1, la explotación sexual de niños forma parte de los ámbitos delictivos de especial gravedad y dimensión transfronteriza en los que está prevista la actuación del legislador de la Unión.

26 Al recoger ese objetivo, el primer considerando de la Directiva 2011/93 pone de relieve que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

27 La gravedad de esa clase de infracciones también se deduce del artículo 3 de la Directiva 2011/93 , el cual dispone en su apartado 4 que realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos cinco años, mientras que, en virtud del apartado 5, inciso i), del mismo artículo, el hecho de realizar esos actos abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años. Según el inciso iii) de ese mismo apartado 5, en caso de empleo de coacción, fuerza o amenazas, esas penas tendrán una duración máxima de al menos diez años. Conforme al artículo 9, letras b) y g), de la misma Directiva, deberán considerarse agravantes la circunstancia de que la infracción haya sido cometida por un miembro de la familia, una persona que convivía con el menor o una persona que haya abusado de su posición reconocida de confianza o de autoridad y la circunstancia de que la infracción haya sido cometida empleando violencia grave contra el menor o causándole un daño grave.

28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr.

I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30 En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro.

31 Es preciso añadir que, cuando una orden de expulsión del territorio se imponga como pena o medida accesoria a una pena de privación de libertad pero se ejecute más de dos años después de haberse dictado, el artículo 33, apartado 2, de la Directiva 2004/38 obliga al Estado miembro a comprobar la actualidad y realidad de la amenaza para el orden público o la seguridad pública que representa el interesado y a examinar cualquier cambio material de circunstancias que pudiera haberse producido desde el momento en que se emitió la orden de expulsión.

32 Finalmente, según resulta del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.

33 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

A la luz de todo lo anterior, la Sala alcanza las siguientes conclusiones: En primer lugar, como concluye la resolución apelada, la excepción de orden público está suficientemente justificada.

Los hechos por los que fue condenado penalmente el recurrente son particularmente graves, como se desprende de la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos protegidos que han resultado lesionados por los diversos delitos en que incurrió.

Particularmente graves, como pone de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2012, en cuanto comprometen bienes jurídicos esenciales para nuestra convivencia (' los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar ').

Debemos añadir que no es solo la existencia del antecedente penal lo que determina automáticamente la justificación de la medida administrativa impugnada, sino el conjunto de circunstancias que aquél pone de manifiesto (v. gr., el tipo de delito cometido, la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos, el hecho de tratarse de una víctima especialmente necesitada de protección al ser menor de edad).

En segundo lugar, la vida familiar que se pone de manifiesto en las actuaciones, aunque existente y real, no puede prevalecer frente a la amenaza al orden público que la conducta personal del interesado representa y que igualmente ha resultado efectivamente constatada.

Valorando los diversos intereses en conflicto, la armonización de los mismos resulta solo admisible dando relevancia y preferencia al orden público frente a la regularización pretendida por el interesado por razones de vínculo familiar con una ciudadana de la Unión.

En tercer lugar, las restantes circunstancias personales del interesado, a las que también alude el recurso de apelación, tampoco permiten alcanzar una conclusión favorable a sus intereses.

Por último, no cabe olvidar que el resultado de esa ponderación entre los intereses particulares del recurrente y los intereses generales de la sociedad no se ha concretado, al menos en la resolución administrativa impugnada, en la expulsión de aquél del territorio nacional, medida igualmente prevista en el art.

15 del Real Decreto 240/2007 , sino que únicamente ha determinado, al menos en la resolución administrativa impugnada, la denegación de la regularización administrativa de su situación en nuestro país.

Por lo expuesto, el recurso de apelación no merece favorable acogida.

Decisión del caso

SEXTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

Costas SÉPTIMO.- El art. 139, apartados 2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 466/2018, INTERPUESTO POR D.

Belarmino CONTRA LA SENTENCIA Nº 130/2018, DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 8 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 333/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0466-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0466-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.