Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1539/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 357/2014 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO 357/2014
SENTENCIA NÚM. 1539 DE 2.017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a once de julio de dos mil diecisiete. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
número 357/2014 seguido a instancia de doña Marisa que comparece representada por la Procuradora
doña María del Mar Martos Merlos y asistida de Letrado, siendo parte demandada la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete
Jurídico . La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contra la resolución de la Dirección Provincial de Almería de la Tesorería General de la Seguridad Social que se identifica más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso, dejándose sin efecto el alta de oficio en el RETA.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administra-ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución que se impugna por ser ajustada a derecho.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la propuesta y admitida, y no habiéndose propuesto el trámite de vista o conclusiones escritas por ambas partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.



QUINTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente don José Antonio Santandreu Montero .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial en Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 4 de julio de 2013 , que desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Administración de la TGSS de Jaén , de 26 de abril de 2013 , que acordó de oficio el alta de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, con base en el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén conforme al que desde el 1 de abril de 2009 venía ejerciendo de manera habitual, personal y directa una actividad agrícola por cuenta propia y, en consecuencia, debería estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO.- La actuación impugnada responde a la normativa que sobre el particular contempla con carácter general el artículo 13.4 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio a tenor del cual ' Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior (altas y bajas en los distintos Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social), podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones '; y en particular en los artículos 26.1 , 29.1 y 54.1 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , disponiendo más concretamente el artículo 26.1 que ' la afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación '; el artículo 29.1 que 'Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento .' (párrafo primero del ordinal 1º), y que ' el incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente , de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los arts. 26 y 33 de este Reglamento' (ordinal 3º); y el artículo 54.1 que ' La autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma '.



TERCERO.- La parte recurrente aduce como motivo formal de impugnación de examen preferente la falta de orden de servicio que legitimara la actuación de la Subinspección de Trabajo por lo que todo lo que ésta actuó fue nulo e igual destino debe seguir todas las actuaciones posteriores que concluyeron con el acto impugnado. Se trata, según expone la parte recurrente de una infracción procedimental generadora de la nulidad radical de las resoluciones impugnadas por no haberse seguido en su iniciación el procedimiento legalmente establecido, ya que, no existiendo la orden de servicio que constituye tal acto de iniciación, ha de entenderse que la actuación inspectora tuvo lugar por vía de hecho.

De esa orden de servicio no hay el menor rastro material en las actuaciones ni tampoco en el expediente administrativo, y sí se alude a ella identificándola con el número NUM001 en el informe que emitió el Subinspector a la vista de las alegaciones que formuló la recurrente. La Orden de Servicio número 1016/13 que se consignó en el libro de visitas se refería a la actuación que siguió la Inspección con el marido de la recurrente.

Expuesto lo anterior, conforme se desprende de los artículos 13 de la Ley 42/1977, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y 22 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero , que aprueba su reglamento, la orden de servicios es el acto iniciador de la actuación inspectora que, además de otros, configuran la orden superior u orden de servicio como tal acto iniciador.

Sin embargo, ¿ quiere ello decir que no habiéndose formalizado este acto de iniciación, es nulo todo lo actuado a lo largo del procedimiento inspector y, en definitiva, su resolución final? No es esa la respuesta que da la jurisprudencia que interpreta los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 ; ni es, más concretamente, lo que se desprenden del artículo 63.2 que reserva los efectos anulatorios a aquellas irregularidades que dan lugar a la indefensión de los interesados, indefensión que ha de ser real y no aparente, condición esta que no podemos admitir que se haya producido en la ocasión a la vista de que nada concreta al respecto la recurrente . Habla , sí, de unas consecuencias que en orden a su defensa se produjeron, pero las pone en relación con el hecho de no haber sabido de la existencia del acta de la Inspección que estuvo en el origen de la resolución cuestionada.

Esta ausencia de explicación de la concreta indefensión que el no conocimiento de la orden en servicio (en ello se traduce la inexistencia) le produjo y lo actuado a lo largo del expediente en el que la interesada ha podido alegar y ha alegado lo que por conveniente ha tenido y en el que lo resuelto ha sido una cuestión jurídica (aunque basada en parte en hechos no discutidos), impone la conclusión de que la indefensión no ha existido. Y si no se ha producido tal consecuencia y resulta, además, que la orden de servicio es una formalidad con efectos más bien internos que externos (según el artículo 23 del Real Decreto 138/2000 solo han de contener los datos de identificación del servicio), la conclusión final es que, en este caso, no cabe anudar a su falta el efecto anulatorio que se postula.



CUARTO.- Resuelta esa primera alegación, la Ley 18/2007, de 4 de julio sobre integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos, en su artículo 2 . dispone 1.- Se establece, dentro del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y con efectos desde 1 de enero de 2008, el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, en el que quedarán incluidos los trabajadores por cuenta propia agrarios, mayores de 18 años, que reúnan los siguientes requisitos: a) Ser titulares de una explotación agraria y obtener, al menos, el 50 por 100 de su renta total de la realización de actividades agrarias u otras complementarias, siempre que la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria realizada en su explotación no sea inferior al 25 por 100 de su renta total y el tiempo de trabajo dedicado a actividades agrarias o complementarias de las mismas, sea superior a la mitad de su tiempo de trabajo total.

b) Que los rendimientos anuales netos obtenidos de la explotación agraria por cada titular de la misma no superen la cuantía equivalente al 75 por 100 del importe, en cómputo anual, de la base máxima de cotización al Régimen General de la Seguridad Social vigente en el ejercicio en que se proceda a su comprobación.

c) La realización de labores agrarias de forma personal y directa en tales explotaciones agrarias, aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada, que el número total de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no supere los 546 en un año, computado en fecha a fecha.

Las limitaciones en la contratación de trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el párrafo anterior se entienden aplicables por cada explotación agraria. En el caso de que en la explotación agraria existan dos o más titulares, en alta todos ellos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se añadirá al número de trabajadores o jornales previstos en el párrafo anterior un trabajador fijo más, o 273 jornales al año, en caso de trabajadores eventuales, por cada titular de la explotación agraria, excluido el primero.

Para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras a) y b) se podrá tomar en consideración la media simple de las rentas totales y de los rendimientos anuales netos de los seis ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que se efectúe su comprobación.

2. A los efectos previstos en el punto 1 anterior, se entiende por explotación agraria el conjunto de bienes y derechos organizados por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, y que constituye en sí misma unidad técnico-económica, pudiendo la persona titular o titulares de la explotación serlo por su condición de propietaria, arrendataria, aparcera, cesionaria u otro concepto análogo, de las fincas o elementos materiales de la respectiva explotación agraria.

A este respecto se entiende por actividad agraria el conjunto de trabajos que se requiere para la obtención de productos agrícolas, ganaderos y forestales.

A efectos de esta Ley se considerará como actividad agraria la venta directa por parte de la agricultora o agricultor de la producción propia sin transformación o la primera transformación de los mismos cuyo producto final esté incluido en el anexo I del artículo 38 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , dentro de los elementos que integren la explotación, en mercados municipales o en lugares que no sean establecimientos comerciales permanentes, considerándose también la actividad agraria toda aquella que implique la gestión o la dirección y gerencia de la explotación.

Asimismo, se considerarán actividades complementarias la participación y presencia de la persona titular, como consecuencia de elección pública, en instituciones de carácter representativo, así como en órganos de representación de carácter sindical, cooperativo o profesional, siempre que éstos se hallen vinculados al sector agrario; también tendrán la consideración de actividades complementarias las actividades de transformación de los productos de su explotación y venta directa de los productos transformados, siempre y cuando no sea la primera especificada en el apartado anterior, así como las relacionadas con la conservación del espacio natural y protección del medio ambiente, el turismo rural o agroturismo, al igual que las cinemáticas y artesanales realizadas en su explotación.

3. La incorporación al sistema especial regulado en este artículo afectará, además de al titular de la explotación agraria, a su cónyuge y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive que no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena, siempre que sean mayores de 18 años y realicen la actividad agraria de forma personal y directa en la correspondiente explotación familiar.

4. Los interesados, en el momento de solicitar su incorporación al Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, deberán presentar declaración justificativa de la acreditación de los requisitos establecidos en los apartados anteriores para la inclusión en el mismo. La validez de dicha inclusión estará condicionada a la posterior comprobación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de la concurrencia efectiva de los mencionados requisitos. La acreditación y posterior comprobación se efectuará en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.



QUINTO.- La parte recurrente expone que el alta de oficio no es correcta porque no se motivan las causas que la han determinado e igual defecto imputa a la fecha 1 de abril de 2009, a que la Administración retrotrae ese alta de oficio.

La lectura de los distintos actos dictados por la Administración nos enseña que en ellos se alude a la información que le ha facilitado la Inspección de Trabajo y que en base a ella se acordó el alta que ahora se cuestiona. Así de manera paladina lo expresa su acuerdo de 26 de abril de 2013 en el que se decía que se ha recibido en esta Administración comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que nos comunican que en actuación inspectora realizada el día 4 de abril de 2013 ha quedado demostrado que al menos desde el 1 de abril de 2009 viene Vd ejerciendo de manera personal, habitual y directa una actividad agrícola por cuenta propia por la que debería estar de alta en el Sistema Especial de Trabajadores...., y que resuelve situarla de alta desde la citada fecha y de efectos 1 de abril de 2013.

De esas actuaciones de la Inspección de Trabajo que informó la procedencia del alta, no existe el menor vestigio en el expediente administrativo y sólo cuando se le solicitó informe sobre las alegaciones que efectuó la hoy recurrente, el Subinspector de Empleo y Seguridad Social informa que tras el examen de la documentación aportada en las Dependencias de la Inspección el 4 de abril de 2013 por don Gabino , esposo de la ahora recurrente, se inicia actuación Inspectora de la interesada , Orden de Servicio 23/2971/13 la que da lugar al cumplir los requisitos establecidos en el artículo 2.1 de la Ley 18/2007 a la solicitud de alta de oficio y al acta de liquidación de cuotas posterior número NUM000 por lo que, concluye, debe mantenerse las referidas alta y acta de liquidación.

La transcripción de ese informe evidencia que el Subinspector narra lo que sucedió, mas de las actuaciones concretas que sirvieron a su propuesta de alta de oficio, no hay el menor rastro. Es decir que el acta levantada por la Inspección de Trabajo en la que se examinaron los hechos y concluyó con la procedencia de ese alta, no figura en el expediente administrativo de tal suerte que la Sala se enfrenta a la afirmación mantenida por la Administración de que ese alta es conforme a derecho sin el soporte en cuya virtud aquella se instó. Incluso en la contestación a la demanda la Administración incorpora parte del contenido del acta de liquidación que extendió la Inspección, mas sin que lo reiteramos, pese a conocer la falta de motivación que adujo la recurrente en su demanda, la hubiera acompañado como prueba documental en el pertinente período probatorio.



SEXTO.- Conforme lo narrado, el alta se ha producido por referencias de lo que actuó la Inspección de Trabajo, actuación y documentación que no obra en el expediente administrativo de tal suerte que la Sala en su labor de revisar la conformidad a derecho de la resolución impugnada no puede por menos que apreciar su patente falta de motivación en cuanto que no se acompaña la documentación que le sirve de respaldo y justificación. Una resolución por referencia, como es la de autos, precisa para su mantenimiento del acompañamiento del acto que la respalda y su ausencia la priva de motivación, por cuanto más allá de la reseña que hace el Subinspector de Trabajo , lo cierto y verdad es que la Sala no puede constatar si las conclusiones a que llegó dicho actuario se atienen a la legalidad, por cuanto no obran en los autos las actuaciones que desplegó la Inspección de Trabajo, es por ello que debemos acoger esa alegación de falta de motivación.

En similar sentido impugnaba la fecha a partir de la que se retrotrajo el alta al día 1 de abril de 2009.

Sobre el porqué de esa fecha tampoco hay la menor alusión en los actos examinados. La cuestión de la fecha en que se ha de dar de alta a una persona en una situación como la que le atribuye la Administración a la parte recurrente, estriba en determinar la fecha a la que han de referirse los efectos de alta realizada de oficio por la TGSS, si es como parece que ha decidido la resolución combatida, desde la fecha en que no se consideren prescritas las cuotas correspondientes. Y decimos parece porque no hay el menor razonamiento sobre ese particular en el acto impugnado. Esa carencia confirma la denunciada falta de motivación, lo que nos determina a estimar el recurso origen del presente procedimiento.

SEPTIMO.- La acogida de la pretensión de la parte recurrente implica la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada , de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al haberse estimado las pretensiones de la recurrente y no apreciar la Sala la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso planteado; siendo procedente fijar como cuantía máxima correspondiente a los honorarios del Letrado de la parte recurrente la cantidad de mil euros, en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Marisa , contra la resolución de la Dirección Provincial en Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 4 de julio de 2013 , que desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Administración de la TGSS de Jaén , de 26 de abril de 2013 , que acordó de oficio el alta de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, con base en el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén conforme al que desde el 1 de abril de 2009 venía ejerciendo de manera habitual, personal y directa una actividad agrícola por cuenta propia y, en consecuencia, debería estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y, en consecuencia se anulan los actos impugnados por no ser ajustados a Derecho.

2.- Se impone a la parte demandada el pago de las costas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024035714, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .