Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2015 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 5/2015
AYUNTAMIENTO DE BARCELONA C/ FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.
S E N T E N C I A Nº 154
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS
Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación núm. 5/2015, interpuesto
por el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado el Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ, contra la
Sentencia núm. 189/2014, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 16 de
Barcelona en el procedimiento ordinario núm. 503/2012, habiendo comparecido como parte apelada FRANCE
TELECOM ESPAÑA, S.A.U., actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada por la Procuradora Dña.
CARMEN FUENTES MILLÁN.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO : Por la representación procesal de France Telecom España, S.A. se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Segunda Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 27 de julio de 2012 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la resolución de la Inspectora Jefe del Instituto Municipal de Hacienda de Barcelona, por la que en ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009 de la Regidora de Hacienda, dictada en el expediente núm. 2005/456681, se le giran liquidaciones definitivas de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local correspondiente a los ejercicios 2000 a 2002, -que se confirman- y liquidación de los correspondientes intereses de demora -que es anulada para que se sustituya por otra que tenga en cuenta que el año 2004 fue bisiesto-. El recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 16 de Barcelona, que incoó el procedimiento ordinario núm. 503/2012, en el que seguida la correspondiente tramitación, en fecha de 9 de octubre de 2014 dictó la sentencia núm. 189/2014 , que contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Fuentes Millán y asistido por de letrado Dña. Esther Esther Zamarriego Santiago, teniendo la condición de demandado el Ayuntamiento de Barcelona, asistido y representado por el letrado Consistorial Dña Coloma Barceló. QUE DEBO REVOCAR Y REVOCO la meritada resolución por no ser conforme a derecho. NO PROCEDE LA CONDENA en costas '.



SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos trámites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Barcelona , dictada en el procedimiento ordinario núm. 503/2012 y por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom España, S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra las liquidaciones por la tasa por aprovechamiento especial del vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas, de los ejercicios 2000 a 2002, devengadas por Amena para la prestación de servicios de telefonía móvil, y la liquidación de los correspondientes intereses de demora, liquidaciones giradas tras haber sido anuladas unas primeras por resolución de 22 de junio de 2009 de la Regidora de Hacienda, ordenando que se practicara nueva liquidación de los ejercicios 2000 a 2002, minorando la base imponible con los costes incurridos en concepto de acceso o interconexión a redes ajenas.

La estimación del recurso del recurso se resume así en el fundamento de derecho décimo octavo de la sentencia impugnada: ' En definitiva, no ofrece duda alguna de que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que es el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo, ha dado la solución jurídica a la controversia ahora planteada. Y la tasa impugnada sí es el canon en el sentido del artículo 13 de la Directiva, por lo que en consonancia con la normativa comunitaria, únicamente se permite someter al canon a los operadores titulares de las redes instaladas en el dominio publico, pero no a los operadores que reciben servicio de interconexión.

La aplicación de todo lo anterior al presente supuesto, lleva a estimar el recurso, en tanto las liquidaciones impugnadas aplican una Ordenanza Fiscal que se opone al artículo 13 de la Directiva 2002/20/ CE , que es de aplicación directa conforme ha declarado el TJUE, toda vez que extiende el hecho imponible de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local, a los operadores de telefonía móvil que no son titulares de la redes fijas.

Habida cuenta la primacía del derecho comunitario y la fuerza obligatoria del criterio emitido por el TJUE en la interpretación por vía prejudicial de la Directiva, resulta innecesario el planteamiento de la cuestión de legalidad.

Y es que como razona el Tribunal Supremo, la solución a que se llega "es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 , que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas.

De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a los parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002." '.



SEGUNDO: En el recurso de apelación, la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona plantea dos motivos de impugnación. En primer término, alega que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia, con infracción de principio de contradicción, por cuanto no trata en ningún momento la cuestión de la prescripción de la acción administrativa, ni de la prejudicialidad o acumulación a otro recurso contencioso administrativo. Aduce que toda la argumentación de la sentencia va referida al recurso interpuesto contra la resolución de 22 de junio de 2009, antes mencionada, que no es objeto del presente recurso.

A continuación, la apelante sostiene la inexistencia de prescripción de la acción administrativa y, por último, que la doctrina aplicada por la sentencia del Juzgado a quo no es aplicable a las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones o de suministros de interés general aprobadas con anterioridad a la modificación por la Ley 51/2002 de la Ley 39/1998, cuyo artículo 24.1 , en el momento de ser aprobadas las ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas municipales de los ejercicios 1999 a 2002 preveía que el sistema de fijación del importe de la tasa consistía, sin excepciones, en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en el término municipal por las empresas suministradoras de los correspondientes servicios, sistema de cálculo que ha sido el aplicado por la Inspección tributaria municipal al emitir las liquidaciones inicialmente impugnadas.

Aduce que tales liquidaciones fueron emitidas con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de las Directivas de la Unión 2002/19/CE, 2002/20/CE y de la Ley 32/2003 de Telecomunicaciones, no siendo aplicables al caso, y que la doctrina del TJUE y del TS en que se basa la sentencia determina la nulidad de las ordenanzas en que en la definición del hecho imponible se contiene la locución 'sean o no titulares de la red', mientras que en el presente caso, el sujeto pasivo es titular de la red que discurre por el dominio público y no se ha impugnado indirectamente la ordenanza de aplicación.



TERCERO: Conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando 'por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 44/2008 , FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 Constitución Española o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 167/2007 , FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006, FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ) y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ).



CUARTO: Examinada la resolución judicial cuestionada no cabe apreciar la incongruencia omisiva en cuanto a la falta de pronunciamiento que se predica acerca de 'la prejudicialitat o de l'acumulació amb un altre recurs'.

En el último de los fundamentos de derecho del escrito de demanda, la demandante en la instancia manifestó que la resolución impugnada era un acto de ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009, que estaba siendo recurrida en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

17 de Barcelona con el número 521/2009, por lo que consideraba procedente acumular ese procedimiento ordinario núm. 503/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 a aquel otro seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17, y en suplico del escrito de demanda interesó del Juzgado que 'conceda la acumulación solicitada'. Sin embargo, ocurre que la acumulación de autos no puede ser objeto de pretensión en el sentido del artículo 31 de la Ley 29/1998 que haya de resolverse en sentencia, sino que se trata de una pretensión incidental relativa al trámite procesal prevista en el artículo 37.1 de dicha Ley , y además, conforme al apartado 1 del artículo 79 de la Ley 1/2000 , aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción, 'La acumulación de procesos se solicitará siempre al Tribunal que conozca del proceso más antiguo, al que se acumularán los más modernos. De incumplirse este requisito, el Secretario judicial dictará decreto inadmitiendo la solicitud. Corresponderá, según lo dispuesto en el artículo 75, al Tribunal que conozca del proceso más antiguo, ordenar de oficio la acumulación'. A lo anterior se une que en el escrito presentado ante el Juzgado a quo por la aquí apelada, ésta ya manifestó que había solicitado la acumulación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 y que había sido denegada 'por estar ya redactada la sentencia y pendiente de confección y notificación', aportando copia de la sentencia de 6 de junio de 2014 dictada por dicho Juzgado en su recurso ordinario núm. 521/2009, por lo que es palmario que no cabe reprochar incongruencia alguna a la resolución recurrida por no haberse pronunciado sobre la acumulación de los autos a los que bajo en número de procedimiento ordinario 521/2009 se seguían ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17.

Tampoco incurre la sentencia recurrida en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la prejudicialidad, pues ninguna de las partes alegó que para resolver el litigio fuera necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituyera el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal.

Por el contrario, es patente que la sentencia impugnada deja del todo imprejuzgada una pretensión oportunamente planteada ante el órgano judicial, como es la relativa a la nulidad o no de las liquidaciones por prescripción del derecho de la administración a determinar la deuda tributaria mediante a oportuna liquidación, dejando de dar respuesta a una cuestión oportunamente planteada por las partes como fundamento de sus respectivas pretensiones. Es manifiesto que en el presente caso el órgano de instancia no ha dado una respuesta tácita a la pretensión, pues para nada se refiere a la cuestión, hasta el punto que en el fundamento de derecho primero, en que la sentencia resume los motivos de impugnación, ninguna mención se hace a lo que constituía el primero y principal motivo de recurso, la prescripción del derecho a liquidar. Lo mismo, al resumir los motivos de impugnación a la demanda, en que únicamente se dice que la Administración demandada defendió la legalidad de la ordenanza impugnada, obviando los extensos alegatos en que se defendía la no prescripción del derecho a liquidar.

El expresado vicio ha causado efectiva indefensión a la recurrente, si tenemos en cuenta que la eventual prescripción del derecho de la Administración a liquidar comportaría directamente la anulación de las liquidaciones, sin entrar en el fondo de las mismas, de manera que resultaba improcedente el examen de la legalidad de la disposición general de cobertura por el órgano a quo de haber prescrito la deuda.

En consecuencia, procede anular la sentencia de instancia y que entrar a conocer de la demanda.



QUINTO: No existe controversia en el hecho de que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 5 de julio de 2004 y finalizaron el 11 de julio de 2005 con la notificación de las primeras liquidaciones, luego anuladas por la resolución de 22 de junio de 2009. Tampoco hay controversia entre las partes en que a los efectos del cómputo de duración máxima de doce meses de dicho procedimiento han de descontarse los días transcurridos del 19 de julio al 23 de septiembre de 2004 y del 22 de noviembre de 2004 a 11 de febrero de 2005 por interrupción justificada, de manera que aquel plazo no se habría excedido. Por último, es pacífico que para dictar las nuevas liquidaciones de acuerdo con lo ordenado por la resolución de 22 de junio de 2009 que anulaba las liquidaciones giradas inicialmente, la Inspección de Hacienda Municipal efectuó un requerimiento en fecha de 2 de noviembre de 2009 y que, tras las oportunas propuestas, las nuevas liquidaciones se notificaron el 20 de septiembre de 2010.

La demandante en la instancia sostiene la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los ejercicios 2000, 2001 y 2002, por el transcurso del plazo de 4 años con base en la perdida de los efectos interruptivos de la prescripción de las actuaciones inspectoras al haber superado el plazo de duración máximo previsto en el artículo 150.5 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en el presente caso de seis meses, dado el periodo de duración inicial, superior a seis meses.

La demandada en la instancia y aquí apelante sostiene que la resolución de 22 de junio de 2009 no acordó la retroacción de actuaciones y que no es una resolución judicial o económico administrativa, por lo que no es de aplicación al caso lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 150 LGT , de manera que tanto las actuaciones inspectoras, como los recursos y el posterior procedimiento de gestión tributaria para la ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009, interrumpieron sucesivamente el correr de la prescripción, sin que llegara a mediar un lapso de cuatro años.

El apartado 5 del artículo 150 Ley 58/2003 , en su redacción original anterior a la modificación operada por la Ley 34/2015, dispone: 'Cuando una resolución judicial o económico- administrativa ordene la retroacción de las actuaciones inspectoras, éstas deberán finalizar en el período que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo o en seis meses, si aquel período fuera inferior. El citado plazo se computará desde la recepción del expediente por el órgano competente para ejecutar la resolución'.

Lleva razón la apelante cuando alega que el artículo 150.5 LGT se refiere en su literalidad al supuesto de retroacción de las actuaciones inspectoras ordenada por una por resolución judicial o económico- administrativa, esto es, a la retroacción acordado por haberse incurrido en un defecto formal. Sin embargo, es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, que actualmente puede considerarse ya pacífica, que considera aplicable analógicamente el artículo 150.5 a los supuestos de anulación de liquidaciones por vicios sustantivos. Tal doctrina ha sido reiterada últimamente por el Tribunal Supremo, con cita de anteriores sentencias, en la núm. 525/2017, de 27 de marzo de 2017, rec. 3570/2015 , cuyo fundamento de derecho sexto es del siguiente tenor: «

SEXTO.- Como ya se ha puesto de manifiesto, el Abogado del Estado con su recurso pretende la modificación de la interpretación del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria realizada por esta Sala Tercera, en el sentido de que el plazo de prescripción para efectuar una nueva liquidación anulada por motivos de fondo no es el previsto en este precepto.

La Sala reitera la jurisprudencia ya comentada de la que puede ser ejemplo la sentencia de 24 de febrero de 2016 viene al caso que en su fundamento jurídico 2 sostiene lo siguiente: '...

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad opuesta y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre el art. 150.5 de la LGT .

La parte recurrida entiende que respecto del único motivo de casación opuesto contra la sentencia concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 93.2.c) de la Ley 29/1998 , al haber sido desestimados en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, con referencia a los recursos en los que recayeron las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril , 12 de junio y 4 de noviembre de 2013 , que responden a cada una de las cuestiones suscitadas en el recurso de casación planteado por el Sr. Abogado del Estado.

No le falta razón a la parte recurrida, esta Sala aparte de los pronunciamientos señalados en su escrito, en los que se da respuesta a las mismas cuestiones que se plantean en este, ha seguido manteniendo la doctrina que se contiene en la sentencia impugnada, la última sentencia fechada en 2 de diciembre de 2015, rec. cas. 3811/2013 , y entre las más recientes cabe señalar, por contenerse en la misma un resumen de los numerosos pronunciamientos realizados al respecto, la de 26 de noviembre de 2015, rec. cas. 4031/2013, en la que dijimos lo siguiente:« (...) Sentado lo anterior y en cuanto a la aplicación del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria por razones sustantivas, hemos de significar que la sentencia de 30 de enero de 2015, cas.

1198/2013 , resolvió de forma definitiva el problema del alcance del apartado 5 del artículo 150 al señalar: 'Aunque el plazo máximo que señala el artículo 150.5 sólo ha sido previsto para los casos de anulación por razones formales que determinen la retroacción de las actuaciones hay que reconocer que el legislador ha guardado el más absoluto silencio sobre el plazo que se ha de respetar cuando la anulación lo sea por razones sustantivas o de fondo. En estos casos, ninguna disposición de la Ley General Tributaria obliga a la Inspección de los Tributos a practicar la liquidación en un plazo máximo, por lo que nos encontramos con una laguna legal que este Tribunal está llamado a integrar mediante una interpretación analógica del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria , tarea que no viene impedida por el artículo 14 de la misma, donde la prohibición de la analogía sólo impide extender más allá de sus estrictos términos el hecho imponible, las exenciones y los demás incentivos o beneficios fiscales.

Los supuestos de anulación por razones de fondo o sustantivas no son técnicamente de retroacción de actuaciones, pero no existen motivos suficientes para no tratados como si lo fueran a los efectos que nos ocupan. Resultaría ilógico que, cuando se produce una estimación por razones de fondo, supuesto en el que la Inspección de los Tributos debe limitarse a liquidar de nuevo sin practicar ninguna diligencia, se entienda que está habilitada para hacerlo en el plazo de prescripción, mientras que cuando el éxito de la impugnación lo es por razones de forma generadoras de indefensión, caso en el que debe practicar, nuevas actuaciones, está legalmente obligada a completadas y aprobar la nueva liquidación en un plazo netamente inferior.

Por ello, y sentado el criterio de que sólo estamos ante una efectiva retroacción de actuaciones cuando la anulación ha tenido lugar por motivos de forma, se ha de entender que en las sentencias de 4 de abril de 2013 , 12 de junio de 2013 y 18 de octubre de 2013 , antes referidas, al hablar de 'retroacción' o de 'retroacción material' lo hacíamos a los únicos efectos de aplicar también el límite temporal y las consecuencias del artículo 150.5 a los casos de anulación de las liquidaciones por razones de fondo.

Finalmente, frente a lo anterior, no cabe invocar tampoco el apartado 2 del ad. 66 del Reglamento General de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, que establece que los actos de ejecución de las resoluciones dictadas en vía de revisión administrativa no forman parte del procedimiento en el que haya tenido su origen el acto objeto de impugnación, pues aunque se considerara que consagra el principio de autonomía procedimental de los actos de ejecución, en toda clase de procedimientos, siguiendo de este modo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con carácter general, en la sentencia de 30 de junio de 2004 , tomando como base normativa la anterior Ley General Tributaria y el anterior Reglamento General de Inspección, tras la entrada en vigor de la nueva Ley Tributaria hay que estar al plazo especial máximo de ejecución que contempla el artículo 150.5 cuando se anula una liquidación tributaria resolutoria de un procedimiento de inspección'.

Esta sentencia ha sido recogida en las posteriores de 4 de marzo de 2015, cas. 1295/2013 , de 14 de mayo de 2015, cas. 2443/2013 , 18 de junio de 2015, cas. 3533/2014 .

Por otra parte, en la sentencia de 18 de junio de 2015, cas. 3531/2014 , se recuerda que 'resulta obvio que lo previsto en el citado 150.5 de la Ley General Tributaria no puede quedar diluido por lo previsto en el artículo 66.2 del Real Decreto 520/2005 , como pretende el Abogado del Estado, pues ha de prevalecer primero por su mayor rango y especialidad, pues el artículo 150.5 de la Ley General Tributaria establece la norma especial relativa al plazo máximo en que deben concluirse los procedimientos de inspección'.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado y por lo mismo no procede dar lugar al recurso de casación».

La Sala estima que la misma doctrina es aplicable a un supuesto no regulado como es el plazo que se ha de respetar cuando la anulación no ha sido acordada por una resolución judicial un órgano económico- administrativo, sino por otro órgano administrativo en el correspondiente medio de revisión. Resultaría ilógico que, cuando se produce una estimación tanto por razones de fondo, como por razones de forma generadoras de indefensión, en virtud de una resolución judicial o de un órgano económico-administrativo, la Inspección este obligada a aprobar la nueva liquidación en el plazo previsto en el artículo 150.5 LGT , mientras que cuando la estimación lo ha sido por un órgano administrativo en otro medio de revisión, en este caso el recurso de alzada, la Administración este habilitada para dictar las liquidaciones que ordena en sustitución de las anuladas en un plazo tan largo como el que puede llegar a ser el de prescripción, de cuatro años, cuyo cómputo se reinicia además a cada interrupción habida.

Sentado lo anterior, siendo que para dictar las nuevas liquidaciones la Inspección de Hacienda Municipal efectuó un requerimiento en fecha de 2 de noviembre de 2009 y las liquidaiones no se notificaron sino hasta el 20 de septiembre de 2010, sin que se hagan constar interrupciones justificadas o dilaciones no imputabes a la Administración en este período, resulta que se excedió el plazo de seis previsto en el artículo 150.5 LGT , con la consecuencia de que las actuaciones inspectoras perdieron la eficacia interruptiva de la prescripción, de manera que siendo el último del plazo voluntario de declaración de la tasa el 31 de marzo de 2003, para el ejercicio más reciente, es claro que al dictarse las nuevas liquidaciones ya había prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria.



SEXTO: En consecuencia, ha de estimarse el recurso deducido en la instancia, sin que proceda examinar el resto de motivos de impugnación y sin que proceda la condena en costas en ninguna de las instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la estimación del recurso contencioso administrativo, que presentaba seria dudas de derecho, como fluye de haber de acudir a una interpretación analógica.

Por último, no estorba apuntar que contra la antes referida sentencia de 6 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona , estimatoria del recurso ordinario núm.

521/2009 interpuesto contra la resolución de 22 de junio de 2009, el Ayuntamiento de Barcelona interpuso recurso de apelación ante este Tribunal, el cual ha sido desestimado por la reciente sentencia de 13 de febrero de 2017 , pendiente de alcanzar firmeza.

Fallo

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO : Por la representación procesal de France Telecom España, S.A. se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Segunda Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 27 de julio de 2012 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la resolución de la Inspectora Jefe del Instituto Municipal de Hacienda de Barcelona, por la que en ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009 de la Regidora de Hacienda, dictada en el expediente núm. 2005/456681, se le giran liquidaciones definitivas de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local correspondiente a los ejercicios 2000 a 2002, -que se confirman- y liquidación de los correspondientes intereses de demora -que es anulada para que se sustituya por otra que tenga en cuenta que el año 2004 fue bisiesto-. El recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 16 de Barcelona, que incoó el procedimiento ordinario núm. 503/2012, en el que seguida la correspondiente tramitación, en fecha de 9 de octubre de 2014 dictó la sentencia núm. 189/2014 , que contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Fuentes Millán y asistido por de letrado Dña. Esther Esther Zamarriego Santiago, teniendo la condición de demandado el Ayuntamiento de Barcelona, asistido y representado por el letrado Consistorial Dña Coloma Barceló. QUE DEBO REVOCAR Y REVOCO la meritada resolución por no ser conforme a derecho. NO PROCEDE LA CONDENA en costas '.



SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO: Desarrollada la apelación y tras los oportunos trámites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

F U N D A M E N T OS DE D E R E C H O
PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Barcelona , dictada en el procedimiento ordinario núm. 503/2012 y por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom España, S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra las liquidaciones por la tasa por aprovechamiento especial del vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas, de los ejercicios 2000 a 2002, devengadas por Amena para la prestación de servicios de telefonía móvil, y la liquidación de los correspondientes intereses de demora, liquidaciones giradas tras haber sido anuladas unas primeras por resolución de 22 de junio de 2009 de la Regidora de Hacienda, ordenando que se practicara nueva liquidación de los ejercicios 2000 a 2002, minorando la base imponible con los costes incurridos en concepto de acceso o interconexión a redes ajenas.

La estimación del recurso del recurso se resume así en el fundamento de derecho décimo octavo de la sentencia impugnada: ' En definitiva, no ofrece duda alguna de que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que es el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo, ha dado la solución jurídica a la controversia ahora planteada. Y la tasa impugnada sí es el canon en el sentido del artículo 13 de la Directiva, por lo que en consonancia con la normativa comunitaria, únicamente se permite someter al canon a los operadores titulares de las redes instaladas en el dominio publico, pero no a los operadores que reciben servicio de interconexión.

La aplicación de todo lo anterior al presente supuesto, lleva a estimar el recurso, en tanto las liquidaciones impugnadas aplican una Ordenanza Fiscal que se opone al artículo 13 de la Directiva 2002/20/ CE , que es de aplicación directa conforme ha declarado el TJUE, toda vez que extiende el hecho imponible de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local, a los operadores de telefonía móvil que no son titulares de la redes fijas.

Habida cuenta la primacía del derecho comunitario y la fuerza obligatoria del criterio emitido por el TJUE en la interpretación por vía prejudicial de la Directiva, resulta innecesario el planteamiento de la cuestión de legalidad.

Y es que como razona el Tribunal Supremo, la solución a que se llega "es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 , que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas.

De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a los parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002." '.



SEGUNDO: En el recurso de apelación, la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona plantea dos motivos de impugnación. En primer término, alega que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia, con infracción de principio de contradicción, por cuanto no trata en ningún momento la cuestión de la prescripción de la acción administrativa, ni de la prejudicialidad o acumulación a otro recurso contencioso administrativo. Aduce que toda la argumentación de la sentencia va referida al recurso interpuesto contra la resolución de 22 de junio de 2009, antes mencionada, que no es objeto del presente recurso.

A continuación, la apelante sostiene la inexistencia de prescripción de la acción administrativa y, por último, que la doctrina aplicada por la sentencia del Juzgado a quo no es aplicable a las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones o de suministros de interés general aprobadas con anterioridad a la modificación por la Ley 51/2002 de la Ley 39/1998, cuyo artículo 24.1 , en el momento de ser aprobadas las ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas municipales de los ejercicios 1999 a 2002 preveía que el sistema de fijación del importe de la tasa consistía, sin excepciones, en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en el término municipal por las empresas suministradoras de los correspondientes servicios, sistema de cálculo que ha sido el aplicado por la Inspección tributaria municipal al emitir las liquidaciones inicialmente impugnadas.

Aduce que tales liquidaciones fueron emitidas con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de las Directivas de la Unión 2002/19/CE, 2002/20/CE y de la Ley 32/2003 de Telecomunicaciones, no siendo aplicables al caso, y que la doctrina del TJUE y del TS en que se basa la sentencia determina la nulidad de las ordenanzas en que en la definición del hecho imponible se contiene la locución 'sean o no titulares de la red', mientras que en el presente caso, el sujeto pasivo es titular de la red que discurre por el dominio público y no se ha impugnado indirectamente la ordenanza de aplicación.



TERCERO: Conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando 'por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 44/2008 , FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 Constitución Española o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 167/2007 , FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006, FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ) y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ).



CUARTO: Examinada la resolución judicial cuestionada no cabe apreciar la incongruencia omisiva en cuanto a la falta de pronunciamiento que se predica acerca de 'la prejudicialitat o de l'acumulació amb un altre recurs'.

En el último de los fundamentos de derecho del escrito de demanda, la demandante en la instancia manifestó que la resolución impugnada era un acto de ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009, que estaba siendo recurrida en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

17 de Barcelona con el número 521/2009, por lo que consideraba procedente acumular ese procedimiento ordinario núm. 503/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 a aquel otro seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17, y en suplico del escrito de demanda interesó del Juzgado que 'conceda la acumulación solicitada'. Sin embargo, ocurre que la acumulación de autos no puede ser objeto de pretensión en el sentido del artículo 31 de la Ley 29/1998 que haya de resolverse en sentencia, sino que se trata de una pretensión incidental relativa al trámite procesal prevista en el artículo 37.1 de dicha Ley , y además, conforme al apartado 1 del artículo 79 de la Ley 1/2000 , aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción, 'La acumulación de procesos se solicitará siempre al Tribunal que conozca del proceso más antiguo, al que se acumularán los más modernos. De incumplirse este requisito, el Secretario judicial dictará decreto inadmitiendo la solicitud. Corresponderá, según lo dispuesto en el artículo 75, al Tribunal que conozca del proceso más antiguo, ordenar de oficio la acumulación'. A lo anterior se une que en el escrito presentado ante el Juzgado a quo por la aquí apelada, ésta ya manifestó que había solicitado la acumulación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 y que había sido denegada 'por estar ya redactada la sentencia y pendiente de confección y notificación', aportando copia de la sentencia de 6 de junio de 2014 dictada por dicho Juzgado en su recurso ordinario núm. 521/2009, por lo que es palmario que no cabe reprochar incongruencia alguna a la resolución recurrida por no haberse pronunciado sobre la acumulación de los autos a los que bajo en número de procedimiento ordinario 521/2009 se seguían ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17.

Tampoco incurre la sentencia recurrida en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la prejudicialidad, pues ninguna de las partes alegó que para resolver el litigio fuera necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituyera el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal.

Por el contrario, es patente que la sentencia impugnada deja del todo imprejuzgada una pretensión oportunamente planteada ante el órgano judicial, como es la relativa a la nulidad o no de las liquidaciones por prescripción del derecho de la administración a determinar la deuda tributaria mediante a oportuna liquidación, dejando de dar respuesta a una cuestión oportunamente planteada por las partes como fundamento de sus respectivas pretensiones. Es manifiesto que en el presente caso el órgano de instancia no ha dado una respuesta tácita a la pretensión, pues para nada se refiere a la cuestión, hasta el punto que en el fundamento de derecho primero, en que la sentencia resume los motivos de impugnación, ninguna mención se hace a lo que constituía el primero y principal motivo de recurso, la prescripción del derecho a liquidar. Lo mismo, al resumir los motivos de impugnación a la demanda, en que únicamente se dice que la Administración demandada defendió la legalidad de la ordenanza impugnada, obviando los extensos alegatos en que se defendía la no prescripción del derecho a liquidar.

El expresado vicio ha causado efectiva indefensión a la recurrente, si tenemos en cuenta que la eventual prescripción del derecho de la Administración a liquidar comportaría directamente la anulación de las liquidaciones, sin entrar en el fondo de las mismas, de manera que resultaba improcedente el examen de la legalidad de la disposición general de cobertura por el órgano a quo de haber prescrito la deuda.

En consecuencia, procede anular la sentencia de instancia y que entrar a conocer de la demanda.



QUINTO: No existe controversia en el hecho de que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 5 de julio de 2004 y finalizaron el 11 de julio de 2005 con la notificación de las primeras liquidaciones, luego anuladas por la resolución de 22 de junio de 2009. Tampoco hay controversia entre las partes en que a los efectos del cómputo de duración máxima de doce meses de dicho procedimiento han de descontarse los días transcurridos del 19 de julio al 23 de septiembre de 2004 y del 22 de noviembre de 2004 a 11 de febrero de 2005 por interrupción justificada, de manera que aquel plazo no se habría excedido. Por último, es pacífico que para dictar las nuevas liquidaciones de acuerdo con lo ordenado por la resolución de 22 de junio de 2009 que anulaba las liquidaciones giradas inicialmente, la Inspección de Hacienda Municipal efectuó un requerimiento en fecha de 2 de noviembre de 2009 y que, tras las oportunas propuestas, las nuevas liquidaciones se notificaron el 20 de septiembre de 2010.

La demandante en la instancia sostiene la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de los ejercicios 2000, 2001 y 2002, por el transcurso del plazo de 4 años con base en la perdida de los efectos interruptivos de la prescripción de las actuaciones inspectoras al haber superado el plazo de duración máximo previsto en el artículo 150.5 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en el presente caso de seis meses, dado el periodo de duración inicial, superior a seis meses.

La demandada en la instancia y aquí apelante sostiene que la resolución de 22 de junio de 2009 no acordó la retroacción de actuaciones y que no es una resolución judicial o económico administrativa, por lo que no es de aplicación al caso lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 150 LGT , de manera que tanto las actuaciones inspectoras, como los recursos y el posterior procedimiento de gestión tributaria para la ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009, interrumpieron sucesivamente el correr de la prescripción, sin que llegara a mediar un lapso de cuatro años.

El apartado 5 del artículo 150 Ley 58/2003 , en su redacción original anterior a la modificación operada por la Ley 34/2015, dispone: 'Cuando una resolución judicial o económico- administrativa ordene la retroacción de las actuaciones inspectoras, éstas deberán finalizar en el período que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo o en seis meses, si aquel período fuera inferior. El citado plazo se computará desde la recepción del expediente por el órgano competente para ejecutar la resolución'.

Lleva razón la apelante cuando alega que el artículo 150.5 LGT se refiere en su literalidad al supuesto de retroacción de las actuaciones inspectoras ordenada por una por resolución judicial o económico- administrativa, esto es, a la retroacción acordado por haberse incurrido en un defecto formal. Sin embargo, es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, que actualmente puede considerarse ya pacífica, que considera aplicable analógicamente el artículo 150.5 a los supuestos de anulación de liquidaciones por vicios sustantivos. Tal doctrina ha sido reiterada últimamente por el Tribunal Supremo, con cita de anteriores sentencias, en la núm. 525/2017, de 27 de marzo de 2017, rec. 3570/2015 , cuyo fundamento de derecho sexto es del siguiente tenor: «

SEXTO.- Como ya se ha puesto de manifiesto, el Abogado del Estado con su recurso pretende la modificación de la interpretación del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria realizada por esta Sala Tercera, en el sentido de que el plazo de prescripción para efectuar una nueva liquidación anulada por motivos de fondo no es el previsto en este precepto.

La Sala reitera la jurisprudencia ya comentada de la que puede ser ejemplo la sentencia de 24 de febrero de 2016 viene al caso que en su fundamento jurídico 2 sostiene lo siguiente: '...

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad opuesta y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre el art. 150.5 de la LGT .

La parte recurrida entiende que respecto del único motivo de casación opuesto contra la sentencia concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 93.2.c) de la Ley 29/1998 , al haber sido desestimados en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, con referencia a los recursos en los que recayeron las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril , 12 de junio y 4 de noviembre de 2013 , que responden a cada una de las cuestiones suscitadas en el recurso de casación planteado por el Sr. Abogado del Estado.

No le falta razón a la parte recurrida, esta Sala aparte de los pronunciamientos señalados en su escrito, en los que se da respuesta a las mismas cuestiones que se plantean en este, ha seguido manteniendo la doctrina que se contiene en la sentencia impugnada, la última sentencia fechada en 2 de diciembre de 2015, rec. cas. 3811/2013 , y entre las más recientes cabe señalar, por contenerse en la misma un resumen de los numerosos pronunciamientos realizados al respecto, la de 26 de noviembre de 2015, rec. cas. 4031/2013, en la que dijimos lo siguiente:« (...) Sentado lo anterior y en cuanto a la aplicación del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria por razones sustantivas, hemos de significar que la sentencia de 30 de enero de 2015, cas.

1198/2013 , resolvió de forma definitiva el problema del alcance del apartado 5 del artículo 150 al señalar: 'Aunque el plazo máximo que señala el artículo 150.5 sólo ha sido previsto para los casos de anulación por razones formales que determinen la retroacción de las actuaciones hay que reconocer que el legislador ha guardado el más absoluto silencio sobre el plazo que se ha de respetar cuando la anulación lo sea por razones sustantivas o de fondo. En estos casos, ninguna disposición de la Ley General Tributaria obliga a la Inspección de los Tributos a practicar la liquidación en un plazo máximo, por lo que nos encontramos con una laguna legal que este Tribunal está llamado a integrar mediante una interpretación analógica del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria , tarea que no viene impedida por el artículo 14 de la misma, donde la prohibición de la analogía sólo impide extender más allá de sus estrictos términos el hecho imponible, las exenciones y los demás incentivos o beneficios fiscales.

Los supuestos de anulación por razones de fondo o sustantivas no son técnicamente de retroacción de actuaciones, pero no existen motivos suficientes para no tratados como si lo fueran a los efectos que nos ocupan. Resultaría ilógico que, cuando se produce una estimación por razones de fondo, supuesto en el que la Inspección de los Tributos debe limitarse a liquidar de nuevo sin practicar ninguna diligencia, se entienda que está habilitada para hacerlo en el plazo de prescripción, mientras que cuando el éxito de la impugnación lo es por razones de forma generadoras de indefensión, caso en el que debe practicar, nuevas actuaciones, está legalmente obligada a completadas y aprobar la nueva liquidación en un plazo netamente inferior.

Por ello, y sentado el criterio de que sólo estamos ante una efectiva retroacción de actuaciones cuando la anulación ha tenido lugar por motivos de forma, se ha de entender que en las sentencias de 4 de abril de 2013 , 12 de junio de 2013 y 18 de octubre de 2013 , antes referidas, al hablar de 'retroacción' o de 'retroacción material' lo hacíamos a los únicos efectos de aplicar también el límite temporal y las consecuencias del artículo 150.5 a los casos de anulación de las liquidaciones por razones de fondo.

Finalmente, frente a lo anterior, no cabe invocar tampoco el apartado 2 del ad. 66 del Reglamento General de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, que establece que los actos de ejecución de las resoluciones dictadas en vía de revisión administrativa no forman parte del procedimiento en el que haya tenido su origen el acto objeto de impugnación, pues aunque se considerara que consagra el principio de autonomía procedimental de los actos de ejecución, en toda clase de procedimientos, siguiendo de este modo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con carácter general, en la sentencia de 30 de junio de 2004 , tomando como base normativa la anterior Ley General Tributaria y el anterior Reglamento General de Inspección, tras la entrada en vigor de la nueva Ley Tributaria hay que estar al plazo especial máximo de ejecución que contempla el artículo 150.5 cuando se anula una liquidación tributaria resolutoria de un procedimiento de inspección'.

Esta sentencia ha sido recogida en las posteriores de 4 de marzo de 2015, cas. 1295/2013 , de 14 de mayo de 2015, cas. 2443/2013 , 18 de junio de 2015, cas. 3533/2014 .

Por otra parte, en la sentencia de 18 de junio de 2015, cas. 3531/2014 , se recuerda que 'resulta obvio que lo previsto en el citado 150.5 de la Ley General Tributaria no puede quedar diluido por lo previsto en el artículo 66.2 del Real Decreto 520/2005 , como pretende el Abogado del Estado, pues ha de prevalecer primero por su mayor rango y especialidad, pues el artículo 150.5 de la Ley General Tributaria establece la norma especial relativa al plazo máximo en que deben concluirse los procedimientos de inspección'.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado y por lo mismo no procede dar lugar al recurso de casación».

La Sala estima que la misma doctrina es aplicable a un supuesto no regulado como es el plazo que se ha de respetar cuando la anulación no ha sido acordada por una resolución judicial un órgano económico- administrativo, sino por otro órgano administrativo en el correspondiente medio de revisión. Resultaría ilógico que, cuando se produce una estimación tanto por razones de fondo, como por razones de forma generadoras de indefensión, en virtud de una resolución judicial o de un órgano económico-administrativo, la Inspección este obligada a aprobar la nueva liquidación en el plazo previsto en el artículo 150.5 LGT , mientras que cuando la estimación lo ha sido por un órgano administrativo en otro medio de revisión, en este caso el recurso de alzada, la Administración este habilitada para dictar las liquidaciones que ordena en sustitución de las anuladas en un plazo tan largo como el que puede llegar a ser el de prescripción, de cuatro años, cuyo cómputo se reinicia además a cada interrupción habida.

Sentado lo anterior, siendo que para dictar las nuevas liquidaciones la Inspección de Hacienda Municipal efectuó un requerimiento en fecha de 2 de noviembre de 2009 y las liquidaiones no se notificaron sino hasta el 20 de septiembre de 2010, sin que se hagan constar interrupciones justificadas o dilaciones no imputabes a la Administración en este período, resulta que se excedió el plazo de seis previsto en el artículo 150.5 LGT , con la consecuencia de que las actuaciones inspectoras perdieron la eficacia interruptiva de la prescripción, de manera que siendo el último del plazo voluntario de declaración de la tasa el 31 de marzo de 2003, para el ejercicio más reciente, es claro que al dictarse las nuevas liquidaciones ya había prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria.



SEXTO: En consecuencia, ha de estimarse el recurso deducido en la instancia, sin que proceda examinar el resto de motivos de impugnación y sin que proceda la condena en costas en ninguna de las instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la estimación del recurso contencioso administrativo, que presentaba seria dudas de derecho, como fluye de haber de acudir a una interpretación analógica.

Por último, no estorba apuntar que contra la antes referida sentencia de 6 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona , estimatoria del recurso ordinario núm.

521/2009 interpuesto contra la resolución de 22 de junio de 2009, el Ayuntamiento de Barcelona interpuso recurso de apelación ante este Tribunal, el cual ha sido desestimado por la reciente sentencia de 13 de febrero de 2017 , pendiente de alcanzar firmeza.

F A L L A M O S
PRIMERO: Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación núm. 5/2015 interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona contra la Sentencia núm. 189/2014, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 16 de Barcelona en el procedimiento ordinario núm. 503/2012, resolución de instancia que revocamos, por no ser conforme a derecho.



SEGUNDO: Que estimamos el recurso contencioso administrativo núm. 503/2012, interpuesto por France Telecom España, S.A.U., actualmente Orange Espagne, S.A.U., contra la resolución de la Segunda Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 27 de julio de 2012, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Inspectora Jefe del Instituto Municipal de Hacienda de Barcelona dictada en ejecución de la resolución de 22 de junio de 2009 de la Regidora de Hacienda, dictada en el expediente núm. 2005/456681, que anulamos, por no ser conforme a derecho, y con ella las liquidaciones a que se refiere.



TERCERO: Que cada parte deberá correr con las costas procesales causadas a su instancia en ambas instancias y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días, y firme que sea, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.