Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 239/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00154/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
N.I.G: 30030 33 3 2016 0000658
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2016 /
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
De D./ña. GRUAS BELEN SL
ABOGADO CRISTINA MORENO MORENO
PROCURADOR D./Dª. JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Contra D./Dª. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURI
ABOGADO LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 239/2016
SENTENCIA núm. 154/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. María Esperanza Sánchez de la Vega
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 154/18
En Murcia, a veintiséis de abril del dos mil dieciocho.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 239/16, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 57.862,78€, y referido a acta de liquidación e infracción.
Parte demandante: La mercantil Grúas Belén S.L., representado por el Procurador Sr. Navarro Fuentes
y defendido por la letrada Sra. Moreno.
Parte demandada: La Tesorería General de la Seguridad Social, representado y dirigido por letrado
de su servicio.
Acto administrativo impugnado: la Resolución de la Directora Provincial de Murcia de la Tesorería
General de la Seguridad Social de 24 de mayo de 2016 por la que se estima en parte el recurso de alzada
formulado contra la resolución 18 de abril de 2016 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de esa Dirección
Provincial por la que se acordó elevar a definitiva el acta de liquidación e infracción concurrente de referencia,
en el sentido de confirmar las mismas en sus propios términos, excepto en el importe correspondiente al Acta
de Infracción, el cual queda modificado, siendo su importe actual el de 57.862,78€.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se anule la resolución
recurrida, dejando sin efecto el Acta de Liquidación NUM000 y el Acta de Sanción NUM001 , por caducidad
del procedimiento, y subsidiariamente declare su nulidad al haber sido dictado vulnerando el procedimiento
establecido, colocando a esta parte en situación de indefensión y, en todo caso por no haber lugar a la
liquidación practicada por estar dichas cantidades exentas de cotización y consecuentemente no ser los
hechos constitutivos de infracción administrativa alguna.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO. - Fijada la cuantía del recurso y recibido el presente recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus conclusiones, se procedió a su señalamiento para votación y fallo para el día trece de abril del dos mil dieciocho, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige el recurrente el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Directora Provincial de Murcia de la Tesorería General de la Seguridad Social de 24 de mayo de 2016 por la que se estima en parte el recurso de alzada formulado contra la resolución 18 de abril de 2016 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de esa Dirección Provincial por la que se acordó elevar a definitiva el acta de liquidación e infracción concurrente de referencia, en el sentido de confirmar las mismas en sus propios términos, excepto en el importe correspondiente al Acta de Infracción, el cual queda modificado, siendo su importe actual el de 57.862,78€.

Alega la parte recurrente, en relación con el acta de liquidación, los siguientes motivos de impugnación: 1) La caducidad del expediente administrativo, toda vez que entre la primera comparecencia el 19/02/2015 y la fecha de notificación del Acta de Liquidación 30/11/2015, había transcurrido, el plazo máximo de 9 meses que establece el artículo 21.4 de la Ley 23/2015 , sin que proceda aplicar interrupciones en su cómputo por causas imputables al interesado.

Señala, en cuanto a la fecha de inicio de las actuaciones, a la vista del artículo 17.3 del Real Decreto 138/2000 que el plazo de los 9 meses debe computarse desde la primera comparecencia en la que se aporta la documentación con trascendencia y, esta, según se refleja en el acta, tuvo lugar el 19 de febrero de 2015. No puede tomarse como tal, como pretende la Administración, que esta fuera el 2/7/2015, después de 5 meses y 6 comparecencias ante la inspección y de haber aportado diferente documentación tras nuevos requerimientos.

Y, en cuanto al plazo máximo de duración, el artículo 21.4 de la Ley 23/2015 Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , establece los supuestos en los que podr á ampliarse el plazo de 9 meses y los requisitos que se han de cumplir, y del mismo modo el artículo 17.2 del Real Decreto 138/2000 sobre Reglamento de Organización de la Inspección de Trabajo , debiendo notificarse en que se acuerde, dar traslado a la empresa para alegaciones, y además fijar el tiempo concreto por el que se amplía dicho plazo, motivando adecuadamente la decisión y sin sobrepasar el límite legal de nueve meses más.

En este caso concreto, en la Resolución de 18 de Abril de 2016, de la que trae su causa el presente procedimiento, se limita a manifestar que 'el plazo máximo de realización (del procedimiento inspector) se considera suspendido entre el 09/09/2015 y la fecha de comprobación de los requerimientos del 29/10/2015', y esta es contraria de Derecho, por diversos motivos, entre los que cita que, para ello se exigía resolución expresa, de la cual se debía dar traslado a las partes y únicamente en los supuestos previstos legalmente, ninguno de los cuales tiene cabida en este caso, al tiempo que, durante el supuesto periodo que se ha considerado suspendido, se han llevado a cabo actividades de comprobación y comunicación. Así señala que, durante este periodo aportó justificación del requerimiento que se le efectuó, así como recibió la comunicación de fecha 25 de septiembre de 2015 por la que se le comunica el nombramiento del Subinspector Sr. Sergio , que asumiría las actuaciones inspectoras hasta su finalización, a la vista del permiso de maternidad de la inspectora titular.

Ello le lleva a estimar que debió acordarse la caducidad del procedimiento de liquidación y cons ecuentemente el archivo del mismo.

2) Sobre los conceptos salariales no cotizables (dietas y gastos de desplazamiento) destaca: a) Que se le generó indefensión al no admitirle la prueba documentación aportada, siendo que el artículo 33 del RD 928/1998 por el que se aprueba el Reglamento sob re procedimiento para imposición de sanciones por infracciones en el orden social, establece de una forma clara y contundente la posibilidad de realizar alegaciones y aportar prueba que justifique las mismas, lo que provoca la nulidad del procedimiento.

b) Las dietas, en cuanto importes satisfechos por las empresas a sus trabajadores para cubrir los gastos de desplazamiento, manutención y estancia derivada de los viajes de trabajo, están exentas de tributación y de cotización, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, el lugar y el motivo y no se sobrepasen los importes considerados normales por la normativa del IRPF.

En este caso, el subinspector en su informe parte de la idea equivocada de que, abonadas en nómina, deben estar escrupulosamente documentadas, en cuanto a conceptos y cuantías del gasto efectuado, para poder ser excluidas de la cotización, cuando la obligación de la empresa debe limitarse a demostrar la realidad del desplazamiento a un municipio distinto del lugar del trabajo y de residencia, estando limitada la cuantía diaria, no por el importe realmente justificado como gasto, sino por el importe máximo diario establecido en la norma, circunstancia que se intentó acreditar mediante los correspondientes partes de trabajo, si bien dicha documentación no resultó hábil y/o suficiente al inspector actuante a tal fin. No obstante, entiende que dichos partes, constituyen 'per se' la prueba inequívoca de que los desplazamientos se producían diariamente y consecuentemente los gastos por dietas también, desconociendo la razón por la que no han sido incorporados dichos partes a las actuaciones, ya que se pusieron a su disposición.

No procede, a su juicio, la liquidación practicada en los términos est ablecidos, ya que los conceptos consignados como Dietas, se encuentran justificados legalmente y dentro de los parámetros legales para quedar exentos de cotización.

c) La aplicación del artículo 43 y Anexo II del Convenio Colectivo del Transporte , viene a contemplar las cantidades a satisfacer por la empresa a sus trabajadores para compensar las posibles horas extraordinarias, horas de presencia y horas nocturnas, diferenciando entre conductores de largo y corto recorrido y considerando que, en este caso, sus trabajadores, deben quedar encuadrados dentro de los de 'corto recorrido', a pesar de no estar citados expresamente, donde se establece una prima por Km recorrido de 0,0478 €. En cambio, en el acta se incardina como trabajadores en el grupo de largo recorrido.

d) Sobre la confección de las nóminas, señala que ninguna norma le impide a la empresa pagar a sus trabajadores por encima de lo establecido en Convenio Colectivo, bien para pagar un mayor trab ajo, un trabajo de mayor calidad o simplemente porque sea éste el pacto alcanzado con los trabajadores, si bien esto no impide a la empresa aplicar, den tro de los límites legales, las exenciones de cotización a las que tenga derecho por aquellas cantidades que paga para compensar los gastos por desplazamiento.

Refiere que lo importante, no es el importe de la nómina, ni los conceptos que la integran, sino si lo trabajadores han estado desplazados durante el horario de trabajo, y por lo tanto si han devengados el derecho a las dietas. Por un lado tenemos la normativa fiscal, que establece unos límites 'máximos' del importe de las dietas para que puedan ser consideradas exentas de gravamen y de cotización, y por otro lado el Convenio Colectivo que fija unos 'mínimos ' por dietas que son de obligado cumplimiento cuando se dan los requisitos y, no es admisible la presunción establecida en el Acta de infracción, relativa a que 'la compensación por dietas, que por si son cuantías variables y no redondas, no obedecen a dietas excluidas de cotización, sino a la compensación salarial de otros elementos de productividad', ya que dentro de límites mínimos obligatorios para la empresa por aplicación del Convenio, y límites máximos establecidos por la normativa fiscal, la empresa es libre de pagar las cantidades que considere oportunas para compensar el gasto de desplazamiento llevado a cabo por el trabajador, sin que el importe pagado esté sujeto a cotización.

Concluye afirmando que el control de la inspección debe limitarse a vigilar que los importes consignados en nómina sean congruentes con los días de trabajo, es decir se debe multiplicar el n° de días trabajados en los que existe desplazamiento del trabajador por 26,67 €/día, considerando que las cantidades que queden por debajo del resultado de ese producto, serian cantidades normales pagadas para compensar gastos de manutención .

En relación con el Acta de infracción alega los motivos siguientes: 1) La caducidad de las actuaciones inspectoras, reproduciendo los alegatos vertidos respecto al Acta de liquidación, en cuanto que desde la primera comparecencia hasta la notificación del Acta había transcurrido un plazo superior al de 9 meses legalmente establecido para la tramitación del procedimiento.

2) La inexistencia de infracción, por cuanto no se dan los elementos subjetivos y objetivos del tipo que contempla el artículo 22.3 de la LISOS , ya que no concurre el requisito objetivo de falta de cotización, como ausencia absoluta de esta, ni el subjetivo de la culpabilidad o intención del presunto infractor, habida cuenta la confusa redacción de la normativa, no siendo consciente la empresa de la infracotización apreciada por el subinspector.



SEGUNDO . - La Letrada de la Administración, por su parte, alegó en relación con los motivos de impugnación esgrimidos de contrario lo siguiente: A) Sobre la caducidad señala, a la vista del artículo 21.4 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 17 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que el procedimiento inspector se considera iniciado, en el caso de comparecencia, cuando se aporte efectivamente la totalidad de la documentación requerida y, en este caso, en las sucesivas diligencias del libro de visitas se constata la circunstancia de falta de aportación de la totalidad de la documentación, razón por la que hubo de ser reiterada en la segunda, tercera y cuarta comparecencia y, no es hasta el 2 de julio de 2015 cuando se aporta la totalidad de esta y, esa fecha es la que debe tomarse como de inicio del procedimiento de inspección, por lo que habiéndose emitido el Acta el 26- 11-2015, es claro que no ha transcurrido el plazo de nueve meses que contempla la norma.

A mayor abundamiento, aun aceptando que el plazo se inició el 19-2-2015, lo cierto es que en 9-9-2015 en comparecencia de la asesora laboral de la empresa se le realizó un doble requerimiento, el cual se cumplimentó el 29 de octubre y, en aplicación del artículo 17.5 del Reglamento, se debe entender suspendido el plazo del procedimiento inspector entre la fecha del requerimiento 9-9-2015 y la comparecencia de aportación documental justificativa del cumplimiento que se realizó el 29-10-2015, lo que impide la caducidad del expediente.

Señala que la actora confunde esta suspensión contemplada en el artículo 17.5 del Reglamento, con la ampliación del plazo que se regula en el artículo 17.2 La consideración de esta suspensión por espacio de un mes y 20 días impide que se haya producido la caducidad del expediente.

De otra parte, destaca que tampoco es cierto que durante el periodo de suspensión se llevaran a cabo actuaciones de comprobación, pues, como se reconoce en la propia demanda, lo único que se realiza es una comunicación de 25-9-2015 para notificar que a partir de esa fecha asumirá las actuaciones inspectoras hasta su finalización el Subinspector Sergio a la vista del permiso de maternidad de la inspectora que las inicio, lo cual, en ningún caso, puede considerarse como actuación de comprobación.

B) En cuanto a la pretendida indefensión por inadmisión de la prueba aportada con su escrito de alegaciones, mantiene que esta no se da, ya que era innecesaria, por cuanto una documentación similar se encuentra en el expediente administrativo y ha sido tenida en cuenta por los funcionarios actuantes y porque la empresa tuvo ocasión de aportarla al expediente en, nada más y menos que 9 comparecencias, pudiendo aportar la documentación que considerara conveniente en tiempo y forma, no pudiéndose esta admitir una vez finalizado el expediente. Además, la ha podido aportar con su demanda o proponerla como medio de prueba.

C) En cuanto al fondo destaca que de lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de Trabajadores y 109 de la Ley General de la Seguridad Social se desprende que, como regla general y salvo prueba en contrario, todas las cantidades económicas que perciben los trabajadores por razón de su trabajo tienen naturaleza salarial y deben integrar la base de cotización y solo, a modo de excepción a la regla general, el apartado 2.a) del mencionado art. 109 establece que no se computaran en la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a los desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto.

En desarrollo de este precepto el artículo 23.2 A) apartado a) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social dispone que a efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia y, en el apartado b) se dice que a los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio.

De ello deduce que si bien las dietas y los gastos de locomoción o kilometraje no forma parte de la masa salarial y por tanto, no se toman en cuenta para la base de cotización a la Seguridad Social, no quiere decir que en todo caso haya de ser tenido como tal y, por tanto, que este excluido de cotización, ya que lo verdaderamente relevante, con independencia de la denominación o calificación que el empresario le dé al abono de unas determinadas cantidades, es la realidad justificada a la que responda dicho abono, de tal forma que solo podrán conceptuarse como plus de kilometraje en el caso de que efectivamente , en la realidad, y de forma justificada, dichos abonos correspondan a la compensación de los gastos que los desplazamientos le suponen al trabajador y la carga de la prueba corresponde al empresario.

Y, en este caso, toda la prueba directa e indiciaria converge en que las cantidades abonadas en concepto de 'kilómetros' no compensaban los gastos de desplazamiento, sino que enmascaraban salario real por el que no se cotizo por la empresa.

D) Sobre la infracción destaca que el artículo 22.3 de la Ley sanciona no solo la ausencia de ingreso, sino también no hacerlo en la cuantía debida, con lo que concurre el elemento objetivo e igualmente el subjetivo, puesto que, como se determina en el acta, la empresa actuó ocultando y sustrayendo de la cotización a la Seguridad Social conceptos que conocía palmariamente que no estaban exentos de cotización, dándoles la apariencia de conceptos extrasalariales y así alude a que cantidades consignadas en el mes de Agosto de 2015 como no cotizables, fueron declaradas en el mes de Septiembre en una declaración complementaria ante la TGSS como cotizables, cuando ya tenían conocimiento de que se iba a realizar el acta de liquidación por dichos conceptos y así evitar una cuantía mayor de la liquidación practicada por el funcionario actuante, como también la declaración del administrador de la sociedad en el sentido de que esos conceptos denominados 'kilómetros' no obedecían a gastos de desplazamiento sino a retribuir fines de semana trabajados, especial dedicación o mayor compromiso con la empresa.



TERCERO. - Sobre la caducidad de las actuaciones de comprobación del expediente de liquidación y del acta de infracción.

Conforme al artículo 17.1 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 'las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo', para establecer, a continuación, supuestos en que puede ampliarse este otros nueve meses.

A su vez, en letra b del apartado 3 de aquel mismo artículo se establece que 'para el cómputo del plazo de nueve meses (...) si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas'.

Igualmente, en el apartado 5 de este artículo se dice que 'para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector'.

Se plantea por la parte recurrente que aquel plazo de los nueve meses contemplado para llevar a cabo las actuaciones de comprobación había transcurrido con creces, dado que la primera comparecencia tuvo lugar el 19/02/2015 y la fecha de notificación del Acta de Liquidación fue de 30/11/2015.

Ciertamente, el cómputo del plazo de nueve meses, al haberse iniciado por requerimiento de comparecencia se inicia desde la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido, más, si bien, en este caso, aquella primera tiene lugar en fecha 19 de febrero de 2015, no puede obviarse que se exige el precepto que lo fuera con la aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

En este supuesto, en aquella comparecencia de 19 de febrero de 2015 se le requirió para que aportara la siguiente documentación: 1) justificación de los kilometrajes y dietas que se incluyen en los recibos de salarios; 2) aportación de copias de justificación de reparación de vehículos y 3) recibos de salarios que faltan tras aquella comparecencia. En la comparecencia de 26 de febrero se aportaron copias de la justificación de reparación de vehículos y recibos de salarios y, en la de 26 de mayo, recibos de salarios y justificación de viajes. En la de 28 de mayo se le realiza un requerimiento de nueva documentación en base a determinar hechos que se deducen de la primera aportada.

De este modo, siendo que a la citada fecha de 26 de mayo de 2015 consta que se aportó la inicialmente reclamada y, a partir de entonces se le reclamó otra, a fin de completar hechos que se deducían de la primera, cabrá entender que el plazo comenzó a correr en aquella fecha y, sin que, desde ese momento hasta la notificación del acta de liquidación hubieran transcurrido los nueve meses.



CUARTO. - En cuanto a la indefensión alegada la refiere en relación con la documentación que se aportó junto al escrito que formuló frente al acta de liquidación y de infracción en el que acompañaba, en soporte pen-drive, partes de trabajo realizados durante el periodo de inspección en el que constaba, de forma expresa, el día y hora, el lugar de desplazamiento y el motivo del mismo de cada uno de los trabajadores.

Sin embargo, aun siendo cierta la posibilidad que tenía la parte de aportar junto con el escrito de alegaciones la documentación que tuviera por conveniente, no puede obviarse que, aquella que pretendía acompañar relativa al listado o partes de trabajo, no era diferente de aquella documentación que se le fue requiriendo durante las actuaciones de comprobación previas a las actas de liquidación e infracción con la finalidad de determinar la naturaleza de lo que denominaba como dieta por desplazamiento y gastos de locomoción eran o no cotizables por obedecer, en realidad, a razones retributivas.

A lo que debe unirse que, en modo alguno, se ha justificado en qué medida a través de la citada prueba se hubiera llegado a conclusión diferente, cuando, ni tan siquiera se propuso como prueba en esta vía.



QUINTO. - En cuanto al fondo del asunto se plantea por la parte recurrente si los importes abonados por la empresa a los trabajadores por kilometraje pueden ser considerados gastos de desplazamiento o locomoción y dietas y, por tanto, quedan excluidas de cotización a la Seguridad Social.

Al respecto debe destacarse, con carácter general que, de acuerdo con el apartado primero del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , tendrán la consideración de salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo', si bien en su apartado segundo excluye de esta consideración 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.

Por su parte, en el artículo 147.1 del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en sintonía con aquel precepto, establece que 'la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena', para excluir, en el apartado segundo letra b), de la base de cotización 'las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en el apartado segundo del artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social igualmente establece que 'únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: A) Los gastos de manutención y estancia, así como los gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, en los términos y en las cuantías siguientes: a) No se computarán en la base de cotización las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia, cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 9 A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

(...) b) A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio.

Los gastos de locomoción, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, estarán excluidos de la base de cotización en su totalidad cuando se utilicen medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

De utilizarse otros medios de transporte, estarán excluidos de la base de cotización en los términos y con el alcance establecido en los apartados A).2, 4, 5 y 6 y B) del artículo 9 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas '.

En conexión con lo anterior y, en materia de prueba, debe ponerse de manifiesto que entran en juego dos presunciones, de una parte, la de certeza de la que gozan las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que provoca el desplazamiento de la carga de la prueba de la empresa sobre el carácter extrasalarial de estas percepciones, y por tanto, la improcedencia de su inclusión en la base de cotización y, de otra, la presunción iuris tantum destacada de forma reiterada por la jurisprudencia, en base a los artículos invocados, que lo que percibe el trabajador del empresario, en contraprestación al trabajo realizado, es salario.

De este modo correspondía a la parte recurrente acreditar que las cantidades que abonaba por kilometraje respondían, en realidad, a aquellos gastos de locomoción y dietas los cuales están excluidos de la base de cotización.

Y, en este caso, frente a la presunción de certeza del acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la parte recurrente no se ha practicado prueba diferente en esta instancia tratando de justificar aquel carácter.

A lo anterior debe unirse que frente a lo que sostiene la parte, en relación con las dietas no bastaría acreditar la realidad del desplazamiento, el lugar y motivo siempre que no sobrepasen los límites contemplados por la normativa del IRPF, sino que debería haberse justificado aquellas cantidades abonadas por tales conceptos en relación con cada uno de los trabajadores para, en su caso, ser comparados con límites exentos de cotización, siendo que, ante esta falta de acreditación, es procedente declarar en descubierto por la totalidad de lo abonado en nómina por tales conceptos. En tal sentido, en la propia acta se indica que 'las cuantías de la clave L, dietas excluidas de cotización, solo se encuentran reseñadas en la declaración de 2013, no apareciendo ninguna en la declaración de 2014, donde obviamente se debieron consignar tales dietas como excluidas de cotización en las nóminas. Sin embargo, dan un valor cero con lo que de nuevo es un indicio claro que estas cuantías no obedecían a dietas, sino que tenían un carácter salarial'.

Y, como se resalta en la resolución impugnada en el cuerpo del acta se recoge que 'aunque en su comparecencia del día 21/07/2015 D. Blas , ante el funcionario actuante y con la presentación de las pruebas indicadas, confesó que los que esos pluses no se debían en ningún caso a dietas u otros conceptos retributivos no cotizables, sino que era un mayor pago salarial a los trabajadores que realizaban turnos suplementarios o demostraban una especial dedicación a la empresa'.

Respecto a la aplicación del Convenio Colectivo del Transporte, en concreto su artículo 43 , este viene referido a un plus de kilometraje con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que se puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, pero este, en ningún caso, puede confundirse con las dietas que pudieran estar exentas de cotización y, como se destaca en la resolución impugnada, en el acta se ponía de manifiesto que este se calculaba de forma incorrecta.

Y, finalmente, en cuanto a la forma de confección de las nóminas, aun siendo cierto que nada impide a la empresa pagar por encima de lo establecido en el Convenio Colectivo deberían consignarse aquellas dietas que están excluidas de cotización, lo cual no ocurre en el año 2014, sin perjuicio de poder justificar, en su caso, la totalidad de las cantidades abonadas por este concepto.



SEXTO . - En relación con la infracción por la que se le sanciona esta se contempla en el artículo 22.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que reputa infracción grave 'no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria'.

En este caso, la conducta de la mercantil recurrente entra dentro de este tipo ya que no se ingresó la totalidad de las cuotas correspondientes, al excluirle, de forma indebida parte del salario que imputó de forma improcedente a dietas, sin que concurra ninguna de las circunstancias que expresa este de obedecer esta falta de ingreso a un supuesto de fuerza mayor o a una declaración concursal.

Sobre la existencia o no del elemento subjetivo, como bien destaca la letrada de la Administración, no puede negarse esta, cuando el propio administrador de la sociedad reconoció que, a través de ello se estaban abonando a los trabajadores que realizaban turnos suplementarios o demostraban una especial dedicación a la empresa, lo cual era un reconocimiento de su carácter salarial y, por ende, debían entrar en la base de cotización.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , al haberse desestimado el recurso y no ofrecer este supuesto dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la mercantil recurrente.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por La mercantil Grúas Belén S.L. contra la Resolución de la Directora Provincial de Murcia de la Tesorería General de la Seguridad Social de 24 de mayo de 2016 por la que se estima en parte el recurso de alzada formulado contra la resolución 18 de abril de 2016 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de esa Dirección Provincial por la que se acordó elevar a definitiva el acta de liquidación e infracción concurrente de referencia, en el sentido de confirmar las mismas en sus propios términos, excepto en el importe correspondiente al Acta de Infracción, el cual queda modificado, siendo su importe actual el de 57.862,78 por ser el acto impugnado conforme a derecho y con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.